Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. К, седалище и адрес гр. К., пл. „Велбъжд“ №1 срещу Решение №340 от 30.12.2019 г. на Административен съд, гр. К. по административно дело №402/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. К срещу Решение №РД-02-36-883 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор с „М. С-инженеринг“ ЕООД от 03.08.2017 г. и с „Консултантска инженерна група“ ООД от 31.07.2017 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15, на чл. 2, ал. 1 т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1, чл. 68, ал. 4 и 5 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. К, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 12 във вр. с чл. 20, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), тъй като не е тълкувал правилно чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП.Вето на проектни предложения за безвъзмездна финансова помощ не значи сигурност и знание за нейното получаване, поради което не са налице предпоставките на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Счита, наред с това, че дейността, предмет на процесните обществени поръчки, винаги се осъществява на самостоятелни обекти, поради което не е бил длъжен да сумира стойностите на всички поръчки. Единственото общо между тези поръчки е упражняването на строителен надзор, но това не е равносилно на сходен предмет.

Неправилно съдът приема за ограничително изискването за годност/правоспособност за упражняване на професионална дейност по отношение на чуждестранни лица, тъй като съгласно ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) надзорната дейност може да се осъществява само от лица, които имат издадено удостоверение от началника на Дирекцията за национален строителен контрол.

Аналогично за неправилен счита и извода на съда за ограничителния характер на изискването по обособена позиция 1 относно правоспособното лице архитекта – вписването му в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 от ЗКН (ЗАКОН ЗА КУЛТУРНОТО НАСЛЕДСТВО) (ЗКН). Изискването е необходимо условие за осъществяване на дейността и е в съответствие с чл. 166, ал. 8 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).

Сочи, че забраната за изискване от участниците в процедурата от други държави членки да преминат през процеса на регистриране е нормативно установена в ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), поради което не е необходимо изричното й посочване в обявлението.

Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви и не е направил правен анализ на твърдените от органа за нарушени разпоредби на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените в касационното производство разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А.Ша.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Твърдението за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила счита за бланкетно.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП излага подробно фактите и релевантната нормативна уредба, като позовавайки се на чл. 43, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) счита, че касаторът е имал увереността за получаване на безвъзмездната финансова помощ.

Неоснователни счита доводите за неправилност на извода на съда относно ограничителния характер на изискването за годност. Правилно съдът е приел за нарушен чл. 60, ал. 1 ЗОП, както и на свързаните с него чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП.

Неоснователни счита и доводите за неправилност на извода на съда относно ограничителния характер на условията за вписване в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН, тъй като поставеното изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт А.С.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 21.04.2017 г., с Решение №34, кметът на О. К обявява процедура за обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи“ по 5 обособени позиции с прогнозна стойност 90 170, 00 лв. като обособена позиция 1 – административната сграда на О. К, обособена позиция 2 – административната сграда на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, обособена позиция 3 – многофамилни жилищни сгради, обособена позиция 4 – разширение на водопреносната мрежа, обособена позиция 5 – сгради на образователната инфраструктура и общинска сграда, при условията на чл. 114 ЗОП за обособени позиции 1, 2 и 3 и при условията на чл. 21, ал. 6 във вр. с чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП за обособена позиция 5.

В обявлението и документацията е посочено изискване за годност „участникът да притежава валиден лиценз, издаден от министъра на регионалното развитие и благоустройството, или валидно удостоверение за упражняване на строителен надзор, издадено от началника на Дирекцията за национален строителен контрол“.

За обособена позиция 1 в списъка от правоспособни физически лица за упражняване на строителен надзор участникът да разполага с лице – архитект, вписан в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 ЗКН“.

2. На 31.07.2017 г. О. К сключва с „Консултантска инженерна група“ ООД договор за обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционен проект съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи по проект „Обновяване на административната сграда на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи“ – обособена позиция 2, на стойност 7 975, 00 лв., без данък върху добавената стойност.

3. На 03.08.2017 г. О. К сключва с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционен проект съгласно чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи по проект „Обновяване/реконструкция на административната сграда на общинската администрация“ – обособена позиция 1, на стойност 7 227, 72 лв., без данък върху добавената стойност.

4. На 10.08.2017 г. между О. К и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 162 239, 46 лв. за проект „Обновяване на административната сграда на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи“ на стойност 1 175 079, 46 лв.

5. На 10.08.2017 г. между О. К и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размерна 1 337 760, 54 лв. за проект „Обновяване/реконструкция на административната сграда на общинската администрация“ на стойност 1 514 400, 54 лв.

6. На 15.08.2017 г., с Решение №62, кметът на О. К прекратява обществената поръчка по отношение на обособена позиция 3.

7. На 05.07.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. К за установени нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП по двата договора за безвъзмездна помощ от 10.08.2017 г. в частта за сключените договори с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД и „Консултантска инженерна група“ ООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

8. На 23.07.2019 г. О. К представя възражение.

9. На 30.07.2019 г., с Решение №РД-02-36-883, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. определя на О. К финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 03.08.2017 г. с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД и по договор от 31.07.2017 г. с „Консултантска инженерна група“ ООД, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1, чл. 68, ал. 4 и 5 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, класифицирани съответно по т. 2 и 6 и по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

10. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания относно основанието и размера на финансовата корекция и при издавеното му органът е спазил административнопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд приема, че актът е съответен на материалноправните разпоредби.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП приема, че общината е имала знание за получаването на безвъзмездното финансиране, изпълнявайки условията по схемата, поради което хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП е неприложима. С оглед на това и при отчитане на прогнозната стойност на всички обществени поръчки за периода от 21.04.2016 г. – 21.04.2017 г. – 492 032, 34 лв., избраната процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП е неприложима. Приложима е процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът приема за правилно квалифицирането на нарушението по т. 2 и 6 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП приема за правилен извода на органа, тъй като исканото от възложителя деклариране на притежаван валиден лиценз или удостоверение е в противоречие с чл. 60, ал. 1 ЗОП, както и на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. Поставеното изискване ограничава необосновано конкуренцията. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема същото за осъществено с оглед на липсата на възможност за вписване на съответния експерт в еквивалентен регистър към датата на подаване на офертата. За правилно приема квалифицирането на нарушението по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен размера на финансовата корекция, както в частта за процентния показател, така и за основата.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

От изложените от касатора доводи в подкрепа на твърдените пороци единствено относими към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са доводите му, че съдът не е изложил „собствени мотиви и доводи, като процесните оспорвания са разгледани едностранно, без изследване на конкретния случай и изцяло са споделени изводите“ на органа и че не са изследвани „чрез правен анализ“ приетите за осъществени нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил и анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите в подкрепа на двата порока ще бъдат разгледани заедно.

От доказателствата по делото е безспорно, че процесната финансова корекция е определена за нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, осъществени чрез три конкретни нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), като спорът е осъществени ли са тези нарушения, за да се приеме за осъществен фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).

а) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП:

Процесната обществена поръчка е открита на 21.04.2017 г. Безспорно е, че съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП, редакция към този момент, законодателят е въвел изрична забрана за разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки, с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Съвместното тълкуване на ал. 15 и 16 на чл. 21 ЗОП сочи, че за целите на забраната за неразделяне е необходимо да се установи първо, наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, и второ, да се установи момента на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет.

За да обосноват нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП първоинстанционният съд и органът, въз основа на представени от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) доказателства за проведени в периода 21.04.2016 г. – 21.04.2017 г. обществени поръчки със сходен или идентичен предмет, приемат, че избраният ред за възлагане по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП е в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като общата стойност на обществените поръчки със сходен или идентичен предмет за посочения период е 492 032, 34 лв. без данък върху добавената стойност, т. е. попада в обхвата на чл. 20, ал. 2 ЗОП.

От приложената по делото справка за проведените обществени поръчки със сходен или идентичен предмет е видно, че за периода 21.04.2016 г. – 21.04.2017 г., т. е. до датата на провеждане на процесната обществена поръчка, бенефициерът е провел шест обществени поръчки с предмет упражняване на строителен надзор на изпълнението на строително-монтажни работи на различни – отделни и самостоятелни, обекти. От тези шест обществени поръчки четири са осъществени чрез директно възлагане, една е чрез открита процедура и една е чрез публично състезание.

Тъй като изискванията на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП са кумулативни липсата на което и да е от тях е достатъчно, за да не е налице твърдяното разделяне на обществената поръчка с исканата от закона цел. С оглед на това съдът първо ще провери знаел ли е бенефициерът за необходимостта от провеждането на процесната обществена поръчка към датата на стартиране на действия по възлагане на сочените предходни поръчки. Релевантните шест обществени поръчки са с решение за откриване, съответно договор, от 10.05.2016 г., 23.03.2016 г., 08.08.2016 г., 21.10.2016 г., 15.03.2017 г. и 27.12.2016 г.

Органът никъде в своето решение за определяне на финансова корекция, нито дори в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не сочи датата, на която счита, че за бенефициера е било налице знание за необходимостта от провеждане на процесната обществена поръчка. Единствено бенефициерът, в своето възражение сочи, че е подал процесните две проектни предложения на 16.02.2017 г. Ако се приеме, че това е датата, на която за възложителя е налице известност, по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП, за необходимостта от процесната обществена поръчка, то към таза дата няма обявена нито една обществена поръчка, за която органът твърди, че е със сходен или идентичен предмет. Последната обществена поръчка, за която органът твърди, че е със сходен или идентичен предмет, е обявена с решение на 27.12.2016 г. Обективно, с оглед на доказателствата по делото, на 27.12.2016 г. касаторът не е бил наясно с необходимостта от провеждане на обществена поръчка с процесния предмет.

Сам по себе си фактът, че в рамките на периода 21.04.2016 – 21.04.2017 г. касаторът е осъществил шест обществени поръчки, за които органът твърди, че са със сходен или идентичен предмет, не е основание да се приеме нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП. В случая не става въпрос за услуга, която е регулярна или подлежи на подновяване в рамките на определен период, за да се прилага правилото на чл. 21, ал. 8, т. 1 или 2 ЗОП за определяне на прогнозната стойност на поръчката. Мотивите на съда, че поради простия факт на проведени в предходните 12 месеца обществени поръчки с твърдения от органа сходен или идентичен предмет е налице задължение на бенефициера процесната обществена поръчка да бъде проведена като открита по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, не съответства на смисъла и на целта на закон, тъй като няма разпоредба, която да задължава възложителя да провежда открита обществена поръчка, когато в рамките на 12 месеца достигне прогнозна стойност, въз основа на вече проведени обществени поръчки, съответна на визираното в чл. 20, ал. 1, т. 1, б. б) ЗОП.

Забраната за разделяне на обществената поръчка е приложима тогава, когато към датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен предмет. Органът не твърди такъв факт, а сочи че към датата на откриване на процесната поръчка – 21.04.2017 г., бенефициерът е имал известността за необходимостта от провеждане на процедурата поради получаването на безвъзмездната помощ по реда на чл. 43, ал. 1 ЗУСЕСЕФ. Този факт в случая, с оглед на откриването на процесната поръчка, е очевиден, но и ирелевантен, тъй като знанието за необходимостта от процесната обществена поръчка е необходимо да е налице към момента на стартиране на предходната поръчка с идентичен или сходен предмет, а не към момента на откриване на самата процедура. Впрочем, ако няма известност за необходимостта от провеждането на процедурата бенефициерът не би я стартирал.

Тъй като по делото не е доказано, че на касатора е била известна необходимостта от провеждане на процесната обществена поръчка към датата на откриване на която и да е от предходните обществени поръчки, за които органът твърди, че са със сходен или идентичен предмет, не е необходимо да се извършва проверка действително ли предметът на процесната и на сочените от органа шест обществени поръчки е сходен или идентичен (органът дори не е посочил коя от двете хипотези счита за осъществена).

Видно от горното първоинстанционният съд като не е установил липсата на елемент на фактическия състав на нарушението по чл. 21, ал. 15 ЗОП е постановил в тази част неправилно съдебно решение – в нарушение на материалния закон. Това прави извода му за осъществена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП неправилен. Липсата на нарушение прави ненужна проверката за законосъобразното квалифициране от органа на тази нередност едновременно по т. 2 и 6 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1, чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за ограничителния характер на поставеното от бенефициера изискване за годност на участниците - да притежават към датата на подаване на офертата удостоверение по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Този извод на съда е правилен.

Безспорно е, както сочи и касаторът, че за да изпълни дейността, предмет на процесната обществена поръчка, избраният за изпълнител трябва да притежава удостоверение по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и строителният надзор се осъществяват само от лице, което притежават такова удостоверение, съответно лиценз. Но поставянето на това изискване към датата на подаване на офертата, представлява административна тежест, която не е обоснована и с оглед на това необосновано ограничава конкуренцията.

Разпоредбата на чл. 166, ал. 7 ЗУТ изрично предоставя право за извършване на процесната дейност на лица, които удостоверят годността си чрез издаден от компетентен орган на държава членка документ, а чл. 167, ал. 1 и 2 ЗУТ регламентира изискванията, на които трябва да отговаря съответното лице, за да бъде вписано в регистъра. В издадена на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ Наредба №РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба №РД-02-20-25) са определени условията и редът за удостоверяване на правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица от държава членка или от страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Следователно действащата нормативна уредба изрично е регламентирала достъпа до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. С оглед на това липсата на възможността участниците към датата на подаване на офертата да представят еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ документ обективно необосновано ограничава конкуренцията и с оглед на това представлява нарушение на правото, което изпълнява изискванията на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилен е и изводът на първоинстанционния съд за квалифицирането на нередността по т. 9 и 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като обективно става въпрос за критерий за подбор, който е неправомерен.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в тази част са неоснователни.

в) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за осъществено соченото нарушение, тъй като чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП изрично забранява непризнаването на удостоверяващи съответствието с критериите за подбор документи, издадени от компетентните органи на други държави членки. Но този довод на касатора само доказва осъщественото от него нарушение, тъй като той не е поставил към изискването за вписване в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН за правоспособното физическо лице – архитект, и възможността този релевантен факт, с оглед на предмета на процесната обособена позиция, да бъде доказан към датата на подаване на офертата с еквивалентен документ.

Безспорно е, с оглед на разпоредбата на чл. 164, ал. 1 ЗКН, че дейностите по консервация и реставрация се осъществяват само от вписаните в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН лица. Но поставянето на изискването към датата на подаване на офертата, без да е налице възможност за участниците да представят еквивалентен документ, е необосновано и с оглед на това се явява ограничително по отношение на конкуренцията.

Доводът на касатора, че с оглед на чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на офертата само се декларира съответствието с критериите за подбор е неоснователен, тъй като за да декларира даден факт, който доказва съответствие с критериите за подбор, участникът трябва действително да разполага с правоспособно лице с исканото удостоверение. При липсата на възможността за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Що се отнася до приетото от органа и от първоинстанционния съд нарушение и на чл. 59, ал. 2 ЗОП следва да се посочи, че нито органът, нито първоинстанционният съд сочат как липсата на изискване за призната правоспособност на архитекта да осъществява дейности по реставрация и консервация по начин различен от вписване в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН нарушава изискванията към критериите за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Обективно, поставеното изискване за правоспособно лице – архитект, вписано в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН, е критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на участника да изпълни предмета на поръчката, както и е съответен на нейния предмет, защото независимо от непълнотата, а и непрецизността на изказа, изискването всъщност е за правоспособност – признатата по надлежния ред способност да се извършва специфичната реставрационна и консервационна дейност. Проблемът е, че вместо да изиска правоспособността, касаторът е посочил само една от възможностите за нейното доказване, но това не осъществява състава на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Недоказаността на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП не води до промяна на извода на органа и първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Нередността, която е осъществена чрез това нарушение, правилно е квалифицирана по т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед на даденото описание на нарушението, тъй като става въпрос за изискване, което ограничава конкуренцията.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

3. По размера на финансовата корекция:

В съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът е определил финансова корекция за всяка от нередностите като е определил една корекция за всички нарушения, които засягат едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент за всяка от нередностите, определени в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Тъй като съдът, с оглед на гореизложеното приема, че нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП не е осъществена, то и определената за нея финансова корекция в размер на 25% е незаконосъобразна. Доколкото останалите две нередности съдът приема за осъществени на касатора следва да бъде определена финансова корекция за договора по обособена позиция 2 – с „Консултантска инженерна група“ ООД, за осъществената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. За тази нередност на касатора е определена финансова корекция в размер на 5%, поради което дължимата финансова корекция следва да бъде определена на 5%. По договора за обособена позиция 1 – с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД, тъй като са налице две нередности – на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, размерът на финансовата корекция следва да бъде определен въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. И за двете нередности на касатора са определени финансови корекции в размер на 5% от допустимите разходи по договора, поради което дължимата финансова корекция следва да бъде определена на 5%.

В диспозитива на оспореното Решение №РД-02-35-883 основата, към която е приложен определеният процентен показател, е определена като „допустимите разходи по договори“. Процесните два договора са в изпълнение на два договора за безвъзмездна финансова помощ за проекти, които се изпълняват и чрез собствен принос на бенефициера. С оглед на това основата на финансовата корекция следва да бъде не „допустимите разходи по договорите“, а „допустимите разходи по договорите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове“. В противен случай финансова корекция би се определила и върху собствения принос на бенефициера, което автоматично променя характера на корекцията от административна мярка в административна санкция в частта за собствения принос. П.нционният съд не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт.

Наред с горното органът в акта си е „изчислил“ финансовите корекции в размер на 1 734, 65 лв. с данък върху добавената стойност „за сигнал 1079“ и в размер на 2 392, 50 лв. с данък върху добавената стойност „за сигнал 1080“. Така „изчисленият“ размер на финансовите корекции е направен на основата на допустимите разходи по съответния договор, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно налице е противоречие между диспозитива, определящ размера на финансовата корекция, и направеното „изчисление“ на финансовите корекции. Макар „изчислените“ финансови корекция да са на база на правилно определена основа само по себе си „изчислението“ е незаконосъобразно.

„Изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно за такива хипотези законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Следователно „изчислената“ от органа финансова корекция е размер на финансовата корекция при изпълнение на условието, че цялата посочена стойност на договора за обществената поръчка е допустим разход и този факт е безспорно установен към датата на издаване на акта. От публично достъпната информация е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт договорът с „Консултантска инженерна група“ ООД е приключен, но дали бенефициерът е предявил разходите за верифициране и колко от тях са верифицирани по делото няма информация. Договорът с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД не е приключен, а не са приключени и договорите за безвъзмездна финансова помощ.

Това прави конкретно определеният размер на финансовата корекция хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени и предпоставките, при наличието на които биха били осъществени. Фактът, че в Решение №РД-02-36-883 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е основание в разпоредителната част на акта да се формулират хипотетични размери на финансовата корекция.

С оглед на горното органът, като е определил размер на финансовата корекция при основа „допустимите разходи по договора“ и като е „изчислил“ размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по договора, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Първоинстанционният съд, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено.

Поради изложеното съдът следва да отмени обжалваното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора срещу Решение №РД-02-36- 883 в частта, с която му е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи, в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени „допустимите разходи по договори“ и в частта, с която е изчислен конкретен размер на финансовите корекции и вместо това да постанови друго, с което да отмени Решение №РД-02-36-883 в частта, с която на касатора са определени финансови корекции в размер над 5% от допустимите разходи по договорите с „Мега – Строй – Инженеринг“ ЕООД и с „Консултантска инженерна група“ ООД и в частта, с която са изчислени финансовите корекции, да го измени в частта за основата като определи за основа на финансовите корекции допустимите разходи по двата договора, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, и да остави в сила решението в останалата част.

С оглед на изхода от спора съдът следва да отмени обжалваното решение и в частта за разноските. С оглед на резултата от обжалването, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди страните, съразмерно, да заплатят на другата страна направените разноски по делото.

Видно от доказателствата по делото за двете инстанции касаторът претендира разноски за държавна такса в размер на 41, 27 лв. и за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на юрисконсултското възнаграждение съдът определя на по 100, 00 лв. на всяка от страните за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. По съразмерност дължимите на касатора разноски са в размер на 193, 00 лв., а на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, в размер на 40, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №340 от 30.12.2019 г. на Административен съд, гр. К., по административно дело №402/2019 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. К срещу Решение №РД-02-36-883 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която й е определена финансова корекция в размер над 5%, в частта, с която за основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по договори с „М. С-инженеринг“ ЕООД от 03.08.2017 г. и „Консултантска инженерна група“ ООД от 31.07.2017 г., в частта, с която е изчислена стойност на финансовите корекции от 1 734, 65 лв. (хиляда седемстотин тридесет и четири лева и шестдесет и пет стотинки) и 2 392, 50 лв. (две хиляди триста деветдесет и два лева и петдесет стотинки) с данък върху добавената стойност и в частта за разноските и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-883 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която на О. К е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи по договори с „М. С-инженеринг“ ЕООД от 03.08.2017 г. и „Консултантска инженерна група“ ООД от 31.07.2017 г.

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-883 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която на О. К е изчислена стойност на финансовите корекции от 1 734, 65 лв. (хиляда седемстотин тридесет и четири лева и шестдесет и пет стотинки) и 2 392, 50 лв. (две хиляди триста деветдесет и два лева и петдесет стотинки) с данък върху добавената стойност.

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-883 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която за основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по договори с „М. С-инженеринг“ ЕООД от 03.08.2017 г. и „Консултантска инженерна група“ ООД от 31.07.2017 г. като определя за основа допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договори с „М. С-инженеринг“ ЕООД от 03.08.2017 г. и „Консултантска инженерна група“ ООД от 31.07.2017 г.

ОСЪЖДА О. К, седалище и адрес гр. К., пл. „Велбъжд“ №1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 40, 00 (четиридесет) лв. разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на О. К, седалище и адрес гр. К., пл. „Велбъжд“ №1193, 00 (сто деветдесет и три) лв. разноски по делото

ОСТАВЯ В СИЛА решенето в останалата част.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.