Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:Д. А. В. П. при секретар В. В. и с участието на прокурора Веселин Найденовизслуша докладваното от председателяТ. Х. по адм. дело № 9249/2021

Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на консулското длъжностно лице в посолството на Р. Б. в Анкара, Р. Т. подадена чрез юрк. В., срещу решение № 4731 от 15.07.2021 г., постановено по адм. дело № 11582/2020 г. на Административен съд София-град, с което е отменен негов отказ за издаване виза тип „D”, по заявление за издаване на виза № ANK 20002428 от 15.09.2020 г., с правно основание чл.15, ал.1, вр. чл. 24, ал.1. т.18 ЗЧРБ, обективиран върху стандартен формуляр с дата 02.11.2020 г.

Касационният жалбоподател, с касационната жалба и в съдебно заседание, сочи доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и излага подробни съображения. Заявява искане постановеното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго с което да се отхвърли жалбата на Р. Ердоган. Претендира разноски за настоящата инстанция.

Ответникът – Р. Ердоган, чрез адв. Я., оспорва касационната жалба и заявява искане съдебното решение като правилно и законосъобразно, да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба на Р. Ердоган, гражданин на Р. Т. срещу отказ за издаване на виза тип „D“ с изх. № ANK 20002428 по заявление с правно основание чл. 15, ал. 1, вр. чл. 24, ал. 1, т. 18 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Издаването на визата е отказано с правно основание чл. 10, ал. 1, т. 23 и т. 24 от ЗЧРБ. Посочено е, че след извършена проверка се установява, че на посочения от апликанта адрес за живеене постройките са порутени и негодни за живеене, фиктивен адрес, с цел получаване на пребиваване.

От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че Р. Ердоган е сключил граждански брак с Г. А., български гражданин, в Р. А. на 27.10.2017 г. На 13.03.2018 г. този брак е бил признат и регистриран в България. На 14.07.2020 г. е бил сключен договор за наем между Атанасова, като наемател, и М. Х. – наемодател, за временно ползване на недвижим имот, находящ се в гр. Бургас, [адрес].

С декларации с нотариална заверка на подписа пред завеждащия консулската служба в гр. Анкара съпрузите са декларирали, че имат намерение да живеят в Р. Б. че към момента на съставяне на декларациите (03.09.2020 г. и 15.09.2020 г.) живеят в заедно в едно жилище, находящо се на посочения по-горе адрес. На датата, на която е подал декларацията с посоченото съдържание – 15.09.2020 г. Р. Ердоган е подал и заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване като член на семейството на български гражданин.

С писмо на ДАНС от 15.02.2021 г. е пояснено, че заявлението за виза е разгледано и че лицето не представлява заплаха за националната сигурност.

От дирекция „Миграция“ е постъпила докладна записка от ОДМВР – Бургас, в която се сочи, че посоченият от съпрузите адрес в гр. Бургас е бил посетен от служители и там не е установен никой. По данни на съседи има много живущи които постоянно се сменят. Не е установен контакт с наемодателя и съпругата на жалбоподателя, а от направена справка в АИС ГК е установено, че съпрузите не се намират на територията на страната, а Р. Ердоган не е посещавал страната от 2011 г., когато му е била наложена забрана за влизане, отпаднала пред 2014 г. Изложени са съображения за наличие на хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 23 от ЗЧРБ.

Установено е, че съпругата на жалбоподателя често е посещавала родината си в периода 2016-2021 г. – регистрирани са общо 20 влизания и излизания, за същия период жалбоподателят не е посещавал страната.

По делото са приобщени свидетелски показания. Назначена е съдебно-техническа експертиза. Вещото лице посочва, че наетият имот е в състояние, годно за живеене.

За да отмени отказа съдът се е извел доводи, че в случая не се касае за фиктивен адрес, порутени и негодни за живеене постройки, каквито са мотивите на административния орган. Изводът се опровергава от заключението на назначената експертиза, придружено от снимки, които показват скромни, но достатъчни условия за живеене. Заключението е категорично, че жилищната сграда отговаря на нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗУТ за жилище.

Посочено е още, че основанията, посочени от административния орган, произтичат от констатациите и отрицателното становище на ОДМВР – Булгас, сектор „Миграция“, изготвено за нуждите на съгласувателната процедура, от което е видно, че позоваването на нормите на чл. 10, ал. 1, т. 23 и т. 24 е направено след като ОДМВР – Бургас не е успяла да извърши проверката на фактите и обстоятелствата по чл. 26, ал. 4 от ЗЧРБ.

Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано.

Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд, предвид следното:

Р. Ердоган е сключил граждански брак с Г. А. на 27.10.2017 г. в град Б. В. Австрия и е подал заявление за виза в Консулската служба на Р. Б. на 15.09.2020 г. в гр. Анкара. В жалбата срещу постановения отказ чужденецът се е позовал на нарушение на материалния закон, както и нарушаване на разпоредбата на чл. 8, §1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС), съобразно който всеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и на тайната на кореспонденция. Въвел и обстоятелства относно желанието на съпрузите да се установят в България на посочения в гр. Бургас адрес, в която връзка съдът е разпитал като свидетели съпругата, наемодателя и е кредитирал показанията им като достоверни, предвид доказателствата по делото. Кредитирана е и експертиза със задача да се установи пригодността на жилището за живеене като вещото лице е потвърдило наличието на подходящи битови условия.

Настоящият състав намира, че в случая неправилно административният съд приел, че спорният въпрос следва да се концентрира единствено върху пригодността на жилището за обитаване.

Съгласно чл. 10а, ал. 1 ЗЧРБ, отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека. Съдебният контрол е предвиден единствено по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ. Този контрол е изрично изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, каквато именно е поискана от чужденеца.

Разпоредбата на чл. 8, § 1 КЗПЧОС регламентира правото на зачитане на личния и семейния живот на лицата. Държавите, без да нарушават произтичащите за тях ангажименти от договорите, могат да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на чл. 8, § 2 КЗПЧОС. Съгласно посочената разпоредба намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество, в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § 2 са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата.

Както бе посочено по-горе, в обжалвания административен акт е отказано на чужденеца издаване на виза от тип D - на основание чл. 10, ал. 1, т. 23 и т. 24 от ЗЧРБ – когато апликантът е представил документ с невярно съдържание или е декларирал неверни данни и когато са налице основателни съмнения относно автентичността на приложените документи за издаване на виза, истинността на тяхното съдържание, надеждността на направените от чужденеца изявления или намерението му да напусне страната в рамките на разрешения срок за пребиваване.

Целта на въведения разрешителен режим по отношение влизането и пребиваването в страната на чужденци – граждани на трети страни, е свързана преди всичко с охраняване на националната сигурност.

В случая изводът на съда, мотивиран с наличие на подходящи битови условия и недостатъчни усилия за установяване на обстоятелствата по чл. 26, ал. 4 от закона, е необоснован, защото представените доказателства не обуславят извод в горния смисъл - предвид данните от АИС „Граничен контрол“ съпругата не се е намирала на територията на страната по време на проверките, а жалбоподателят не е преминавал територията на Р. Б. от 2011 г., както и след 2014 г., когато е отпаднала забрана за влизане.

В протокол от о. с.з. от 10.05.2021 от делегираното събиране на доказателства пред РС – Бургас съпругата на жалбоподателя заявява, че двамата живеят в Австрия.

В подписаните нотариално заверени декларации (л. 29 и л. 31) в т. 5 съпрузите са посочили, че живеят заедно в едно (общо) жилище, находящо се в гр. Бургас, ул. „Ловна“ № 17, което обстоятелство категорично не се потвърждава с оглед приобщените данни, че малко преди или след декларирането Р. Ердоган не е преминавал държавната граница.

Сключването на граждански брак с български гражданин не води автоматично до издаване на виза на чужденец, а това е правна възможност.

С оглед събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира възражението за нарушение на правото на личен и семеен живот, за неоснователно. За да е налице то, нарушението следва да е реално, осъществено в действителност. Издаденият отказ е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел.

Видно от данните по делото, няма връзка между Р. Б. и семейния живот на чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване в Р. Б. и съпругата му - гражданин на Р. Б. която свободно пътува в чужбина.

Апликантът и неговата съпруга пребивават постоянно в Р. А. и само тя посещава България периодично, като през 2020 г. посещенията са няколкодневни.

Налага се извод, че няма връзка между Р. Б. и чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване. От анализа на посещенията на съпругата на чужденеца не може да се изведе и категоричен извод, че тя има желание и намерение да упражнява свободно правото си на установяване в страната по начин, който да е необходим за гарантиране правото на постоянно пребиваване и на нейния съпруг – чужд гражданин, с цел реализиране възможностите за семеен живот.

Поради това и обжалваното съдебно решение, като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение по съществото на спора.

Така, по изложените по-горе съображения, жалбата на Р. Ердоган против отказ за издаване виза тип „D”, по заявление за издаване на виза № ANK 20002428 от 15.09.2020 г., с правно основание чл.15, ал.1, вр. чл.24, ал.1. т.18 ЗЧРБ, обективиран върху стандартен формуляр с дата 02.11.2020 г., следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение и 70 (седемдесет) лева за заплатена държавна такса.

Воден от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4731 от 15.07.2021 г., постановено по адм. дело № 11582/2020 г. на Административен съд София-град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Р. Ердоган, гражданин на Р. Т. срещу отказ за издаване виза тип „D”, по заявление за издаване на виза № ANK 20002428 от 15.09.2020 г., с правно основание чл.15, ал.1, вр. чл.24, ал.1, т.18 ЗЧРБ, обективиран върху стандартен формуляр с дата 02.11.2020 г.

ОСЪЖДА Р. Ердоган, със съдебен адрес в гр. Бургас, ул. „И. Ш. № 20А, ет. 1, да заплати на Министерство на външните работи на Р. Б. сумата от 170 (сто и седемдесет) лева, представляваща разноски за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Добринка Андреева

/п/ Владимир Първанов