Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Р. Б. ЕАД срещу Решение № 253/9.11.2016 г. по в. т.д.№ 530/2016 г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 496/23 юни 2016 г. на Окръжен съд Варна по т. д.№ 949/2011 г. по описа на същия съд. С първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от касатора осъдителни искове срещу „Н. П. ЕООД за сумата 6 676 479, 20 лв., представляваща незаплатена цена на доставено гориво по договор № 81/30.6.2005 г. по 5 броя фактури от м. май 2006 г., както и за мораторна лихва за забавено плащане на фактурираните суми, както следва – по фактура № 37/1 май 2006 г. – лихва в размер на 422 493, 41 лв. по ф-ра № 49/10 май 2006 г. – 1 283 723 лв., по ф-ра № 23/16 май 2006 г. – 125 047, 69 лв. за периода 1 май 2008 г. – 1 май 2011 г., по ф-ра № 54/29 май 2006 г. – мораторна лихва в размер на 115 793, 60 лв. и по ф-ра № 55/30 май 2006 г. мораторна лихва в размер на 505 784, 38 лв. на основание чл. 35 от договора на основание чл. 86 ЗЗД във вр. чл. 327 ТЗ. В касационната жалба се поддържа, че решението на въззивния съд е неправилно по съображения за нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира се отмяната му и уважаване на предявените в обективно съединение искове.

В изложение по чл. 284 ал. 3 т. 1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на спора материалноправни въпроси.

В срока за отговор на жалбата ответникът по касация „Н. П. ЕООД изразява становище, че решението на въззивния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С Определение № 674/13.12.2017 г. по чл. 288 ГПК, постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение за проверка на процесуалната му допустимост.

В проведеното на 29 май 2018 г. открито съдебно заседание процесуалният представител на касатора изразява становище, че решението е допустимо, но неправилно и моли същото да бъде отменено, а исковете – уважени в предявения размер. Процесуалният представител на ответното дружество поддържа, че обжалваното решение е допустимо и правилно.

Върховният касационен съд, състав на Второ т. о., като взе предвид данните по делото и доводите на страните, намира следното:

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за основателно оплакването в жалбата на „Р. Б. “ ЕАД София, че спорните плащания на доставки на гориво не са периодични по смисъла на чл. 111б, б.“а“ ЗЗД, поради което не се погасяват с кратката тригодишна давност и искът неправилно е отхвърлен като погасен по давност. Заключил е, че е приложима в процесния случай обща петгодишна давност по чл. 110 ЗЗД, но искът следва да бъде отхвърлен поради основателност на възражение за прихващане с насрещно вземане на ответното дружество, предявено с отговора на исковата молба, за сумата 9 834 548, 56 лв., представляваща договорна неустойка по чл. 44 ал. 1 от договора за недоставени количества гориво. Приел е, че са налице условията на чл. 103 ал. 1 и чл. 104 ЗЗД за извършване на прихващането, доколкото активното вземане на ответника е ликвидно и изискуемо, а вземането на ищеца е подлежало на изпълнение. Погасителният ефект е настъпил до размера на по-малкото от насрещните вземания към датата на прихващането – 20 юни 2006 г., с оглед на което е приел, че претенцията за цена на доставено през 2006 г. гориво по 5 бр. фактури от м. май същата година е неоснователна, а акцесорният иск за мораторни лихви следва съдбата на главния и също подлежи на отхвърляне. Решението на Варненския окръжен съд е потвърдено изцяло поради достигане на двете съдилища до един и същ краен резултат.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивното решение е недопустимо поради ненадлежно конституиране на синдика на ответното дружество.

След постановяване на първоинстанционното решение /на 23 юни 2016 г./ е открито производство по несъстоятелност на ответното ЕООД „Н. П. със седалище София с Решение № 50/6 юли 2016 г. на Ловешкия окръжен съд по т. н.д.№ 17/2015 г. по описа на същия съд. Производството по делото, чийто предмет е имуществен търговски спор, не е спряно от въззивната инстанция поради обстоятелството, че попада в приложното поле на едно от уредените от законодателя изключения от правилото за спиране по чл. 637 ТЗ – направено възражение за прихващане от дружеството-длъжник на 20 юни 2006 г., преди датата на откриване на производството по несъстоятелност – 6 юли 2016 г. Единственото проведено по делото открито съдебно заседание на 25.10.2016, е без участието на синдика на „Н. П. ЕООД М. И. Н..

Продължаването на производството без участието на синдика е основание за недопустимост на постановеното въззивно решение. Задължителното участие на същия следва от съвкупното тълкуване на разпоредбите на чл. 658 ал. 1 т. 7 ТЗ, чл. 637 ал. 3 и 4 ТЗ и чл. 691 ТЗ и необходимостта от постигане на процесуална икономия чрез неоспоримост на съдебно установеното вземане в производството по несъстоятелност.

Участието на синдика прегражда възможността за симулативни процеси и злоупотреба с процесуални права от страна на длъжника и кредиторите му, в нередки случаи се явява гаранция срещу признаване на привидни вземания и увреждане на останалите кредитори, чийто процесуален субституент е синдикът. Неконституирането му в хипотезата на продължено производство по чл. 637 ал. 1 изр. 2 ТЗ отнема правната възможност на кредиторите на несъстоятелността да вземат участие в него, да наведат доводи, да поискат и представят допустими доказателства, както и да обжалват постановеното решение, поради което защитата на правата на останалите кредитори би била поставена изцяло в зависимост от служебното начало в гражданския процес.

По изложените съображения следва да се приеме, че обжалваното решение на въззивния съд е недопустимо, поради което подлежи на обезсилване. Основанието за конституиране на синдика като страна е възникнало едва пред въззивната инстанция, поради което делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд с участието на синдика на „Н. П. ЕООД.

Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, 1 състав на Второ т. о. на ВКС, на основание чл. 293 ал. 4 пр. 2 ГПК във вр. чл. 270 ГПК

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА Решение № 253/9 ноември 2016 г.,постановено по в. т.д.№ 530/2016 г. на Варненския апелативен съд, Търговско отделение.

ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на Варненския апелативен съд.

Решението не подлежи на обжалван.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: