Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по подадена жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], чрез адвокат С. В., срещу решение № 357 от 26.05.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК/46/2016 г. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като е постановено при липса на мотиви, нарушение на материалния закон, противоречие с целта на закона. Твърди липса на елементи от състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, както и че липсва негативния ефект върху конкуренцията. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК, като вместо него бъде постановено, че [фирма] не е извършило нарушение по чл. 35 от ЗЗК, алтернативно да бъде отменено изцяло обжалваното Решение и преписката да бъде върната за повторно произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията, със задължителни указания относно точното приложение на закона. В режим на евентуалност в случай, че е бъде потвърдено обжалваното решение, прави искане за намаление на размера на наложената имуществена санкция. Претендират се направените по делото съдебно-деловодни и адвокатски разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своя процесуален представител юрк. Г., оспорва жалбата. Моли да бъде отхвърлена жалбата срещу процесното решение на КЗК като неоснователна и недоказана. По отношение на размера на санкцията се излага твърдение, че същата е процент от оборота на дружеството, приема за неотносими доводите относно големината на санкционираното лице. Претендира присъждане на възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение.
Ответникът - [фирма], чрез своя процесуален представител адв. К., оспорва подадената жалба и заявява, че се придържа към доводите, които изложил процесуалния представител на КЗК. Претендира се присъждане на адвокатско възнаграждение.
Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14- дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното:
Производството пред КЗК е образувано по искане на [фирма] за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на [фирма] и налагане на предвидените в закона санкция във връзка с извършеното нарушение на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК.
В хода на административното производство КЗК е установила, че [фирма] осъществява търговската дейност по производство на шлифовъчни машини – кръглошлифовъчни и плоскошлифовъчни, ремонт на металообработващи машини и изработка на детайли от 1968 г. до настоящ момент. При установяване на фактите, е прието, че в периода от 1968 г. до 1990 г. [фирма] е променил наименованието си на [фирма]. От представените доказателства е видно, че [фирма] притежава регистрирана комбинирана марка с рег. №91908/01.10.2015 г., заявена на 05.09.2014 г. В решението си Комисията е установила, че съгласно свидетелството за регистрация на марка, издадено от Патентно ведомство е с изображение, което е идентично с регистрираната марка, присъстваща на печата на дружеството, както и че печата на дружеството, на който има изображение, идентично с регистрираната марка, присъства на документи издадени от дружеството. На следващо място от декларираното от дружеството обстоятелство, че същото е използвало за дейността си логото [фирма], е приложен чертеж на табелката от 28.11.1978г. Комисията е установила, че дружеството има договорни отношения с три дружества в това число: [фирма] от 2010 година, съгласно установеното от КЗК е видно, че [фирма], е официален представител на [фирма], [населено място], България на територията на Руската федерация и ОНД до 31.12.2014 г.; Следващ договор е със [фирма], Русия от 09.12.2010 г. и договор с [фирма] Русия от 04.06.2013г.
В хода на административното производство КЗК е установила по отношение на [фирма], че същото осъществява търговска дейност свързана с производството, ремонта и модернизацията на кръглошлифовъчни машини, плоскошлифовъчни машини и шлифовъчни машини с цифрово програмно управление от 22.01.2014 г. Комисията е установила, че на името на [фирма] има подадена заявка за регистрация на комбинирана марка с вх. №132922/18.06.2014 г. и с конкретно изображение. Цитираната заявка за регистрация е публикувана в бр. №6/2015 г. от 30.06.2015 г. на Официалния бюлетин на Патентното ведомство, като 25.9.2015 г. е подадена опозиция срещу регистрацията на заявената марка. Следователно опозицията е в процедура.
Последващо установено от Комисията е, че съгласно представена информация от Патентното ведомство от името на дружеството има подадени две заявки за регистрация на марки, но и двете са оттеглени, поради неплатени такси за заявяване, експертиза и публикация. КЗК е установила че дружеството се намира в договорни отношения с [фирма]. На следващо място КЗК е посочила, че [фирма] използва от 26.03.2014 г., в дейността си обозначение, идентично със заявената аз регистрация марка с вх. №132922 от 18.06.2014 г., видно от представени оферти. От представения по делото констативен протокол, от дата 10.12.2015 г. на нотариус Е. Л., се е установило, че на сайта на дружеството са представени кръглошлифовъчни машини с хидромеханично управление, плоскошлифовъчни машини и кръглошлифовъчна машина с ЦПУ, като на всяка присъства обозначение [фирма] идентично със заявената за регистрация марка.
Въз основа на така установените факти, след осъществено непосредствено сравнение между словната търговска марка на [фирма] и от [фирма] лого, върху произвежданите и предлаганите от дружествата продукти, Комисията е констатирала, че приликите са достатъчни за да се създаде възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Комисията е отчита, че общите елементи в цялостния дизайн при марката на подателя на искането и означението, заявено за регистрация като марка на другото дружество, оставят впечатлението, че се отнася за един и същ производител. Установено е, че присъствието и при двата продукта на сходни централни елементи измества вниманието от наличните разлики в и около тези елементи, още повече че седалище и на двете дружества е в [населено място]. На следващо място Комисията е отчела, че е налице и визуално сходство между регистрираната търговска марка на подателя на искането и другото дружество. Също така е налице и фонетично и смислово сходство между използваните елементи при марката на подателя на искането и при фигуративното означение на другото дружество, същото се дължи на инициалите на фирмените наименования, които са идентични, като разликата се наблюдава по отношение на посоката на буквата в средата, което в конкретика следва да се третира като осъществена имитация.
По отношение на наведени в искането доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, Комисията е установила че не е извършено нарушение на същата от страна на [фирма], както и че не следва да бъде ангажирана отговорност на дружеството за нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.
По отношение имуществената санкция, Комисията е определила нарушението като не особено тежко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА). Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 3% (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за предходна финансова година, а именно от 3 521 000 лв., което възлиза на 105 630 лв.
С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 357 от 26.05.2016 г. по преписка № КЗК/46/2016 г., с което е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на [фирма] и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3 % (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за предходна финансова година, а именно от 3 521 000 лв., което възлиза на 105 630 лева.
С жалбата е поискано назначаване на вещо лице – икономист, специалист по маркетинг, който след като провери фактите по преписката и извърши обективен анализ на бизнес модела на дружеството и на пазара да даде заключение. С определение от 05.07.2017 г., постановено в закрито заседание, тричленният състав на Върховния административен съд е допуснал съдебна експертиза и е назначил вещо лице, поради спецификата на материята две от назначените вещи лица са подали молба за оттегляне и с определение от 11.10.2017 г. е определено друго вещо лице.
Вещото лице е представило заключението си. Жалбоподателят е имал въпроси към него, съответно на същите е отговорило. Ответните страни не са имали въпроси към вещото лице. Същата не е оспорена, поради което съдът я приема.
За да се произнесе по същество на подадената от [фирма] жалба срещу решение № 357 от 26.05.2016г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от [фирма] решение на КЗК засяга негативно дружеството само в частта с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на дружеството и се налага имуществена санкция на това дружество. В този смисъл жалбата на [фирма] следва да бъде определена, като насочена срещу обжалваното решение постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г. в конкретната му част. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в останалата му част не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази си част. Предмет на съдебната проверка е само частта на решението постановено от Комисията за защита на конкуренцията, с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и се налага имуществена санкция на това дружество.
При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване.
Неоснователни са релевираните в жалбата възражения в посока неправилно определяне на процесния период за извършване на нарушението. П. К е определила за начален период датата на използване на изображението в дейността на дружеството, т. е. от 26.03.2014 г. Следователно от тогава следва да се приеме процесния период, а не от датата на подадената заявка за регистрация на търговска марка в Патентното ведомство, същото е ирелевантно за настоящия случай. На следващо място настоящия състав приема, че коректно е определен и крайния период.
Предвид предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК.
Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 обхваща специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта или услугата, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата. Освен това определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията. В този смисъл тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект.
Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) да е налице използване на марка или графично означение близка до тази на други лица по начин, който може да увреди конкурентите и 2) имитираната марка да е наложен на пазара преди използването на имитиращата марката. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него /в този смисъл решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.; решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII отд.; решение № 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV отд.; решение № 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15658/2013 г., IV отд./.
Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в конкретния случай са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно Комисията е установила извършването на нарушение от страна на [фирма]. Аргументите за това са следните:
На първо място след осъществен цялостен сравнителен анализ върху означенията използвани от [фирма] и [фирма] в процес на изпълнение на тяхната дейност, съдът отчита изключителна висока степен на визуално сходство, сходство във фонетично и смислово отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на продукта. Ирелевантно в настоящия случай е обстоятелството, че марката [фирма] се ползва със защита по смисъла на ЗМГО преди марката [фирма]. Това е така защото с разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на марка, идентична или близка до тази на друго лице по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Без правно значение е дали марката е защитена като обект на индустриална собственост. Забраната е за използване на идентична или сходна марка, с което да се стигне до увреждане на интересите на конкурентите. За съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, е без значение дали съответната марка е била защитена като обект на индустриалната собственост или не. В този смисъл се налага изводът, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка използвана от един конкурент има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията.
Следва също така изрично да бъде подчертано, че за преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК не са необходими специални знания, поради което тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. В този смисъл за преценката дали е налице имитация на дадена търговска марка не е необходима експертиза от вещо лице, тъй като формирането на извод дали наименованието на даден продукт е идентичен или близък до търговската марка на негов конкурент не се прави на база на експертни познания, а на база възприятията на потребителите. Това е така защото и самите потребители не притежават подобни специални знания. Предвид естеството на процесните продукти, обосновано е да се смята, че потребителите реализират покупка на такъв продукт без да прибягват до помощта на експерт, който да им съдейства за установяване кой именно е търсеният от тях продукт. С оглед този факт съдът трябва да формира своите правни изводи съобразявайки гледната точка на средния потребител, а не тази на вещото лице.
На следващо място съдът счита, че в настоящият случай е налице и втория елемент от състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че в периода от 1978 до 1990г. дружеството [фирма] е използвало друго означение, съвпадащо с инициалите на фирмено наименование –ЗММ. От установените факти, от 2010 г. дружеството в дейността си използва друго означение именно [фирма], което съвпада с инициалите и което е регистрирано като търговска марка. С оглед периода на осъществявана дейност може да се направи извода, че дружеството [фирма] дългогодишно присъства на пазара, което пък предполага че е налице достатъчната разпознаваемост на същия, тъй като е достигнал известност, достатъчна за да бъде индивидуализиран от потребителите и отличени от друга подобна продукция на пазара, а продължителното време на пазара от своя страна пък обуславя наложеност на използваните от дружеството означения.
От друга страна [фирма] е подало три заявки за регистрация на марка от който две са оттеглени, а третата е в процедура по опозиция, същото е започнало да извършва търговска дейност на 22.01.2014 г..
От приетата по делото съдебна експертиза, в отговора на задача първа вещото лице е посочило, че само двете дружества заявяват възможности за производство на съответните машини, обучение на персонал, поддръжка, ремонт и модернизация на същите.
Изводът който се налага е, че търговските марки, притежавани от [фирма] са се наложили на пазара и са добре известни на потребителите много преди появата на пазара на дружеството [фирма]". За това свидетелстват приложените към делото доказателства договори, поръчки, фактурии. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че [фирма] е предприело необходимимите действия за налагането на своята марка, като последната вече е разпознаваема сред потребителите, които я свързват с дейността именно на това дружество и съответно всички продукти, като подобни словосъчетания, биха били възприети от потребителите като продукти, част от марката на [фирма].
С оглед тези аргументи настоящият съдебен състав счита, че този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е осъществен от страна на [фирма].
С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер на 3 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Съдът счита, че извършеното нарушение правилно е определено за не особено тежко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 3 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо.
Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответниците своевременно поисканите разноски.
По отношение размера на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на [фирма] не е направено възражение за прекомерност по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което следва да бъдат присъдени разноски - адвокатско възнаграждение, възлизащи на 1000 лв.
По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ). Съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] против решение № 357 от 26.05.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46//2016 г.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма], разноски по делото в размер на 1000, 00 (хиляда) лева представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 100, 00 (сто) лева представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.