Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на община В. срещу решение № 13/13.01.2020г. на Административен съд - Враца, постановено по административно дело № 803/2109г., в частта в която е изменено по жалбата на общината решение от 22.10.2019г., издадено от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 при министерство на околната среда и водите /МОСВ/ и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. /ОПОС/, с което на основание чл. 73, ал. 1 и 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор № У-169/04.07.2019г., с изпълнител „Еврострой РН“ ЕООД.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен е довода на първоинстанционния съд, че единствен субект на финансовата корекция по оспорения административен акт следва да бъде само община В.. Сочи се, че видно от сключения договор за безвъзмездна финансова помощ община В. се явява водеща община, но община М. е партньор и двете общини са бенефициери по сключения договор. Предвид подписаното между тях Споразумение за партньорство, то касае подготвяне и подаване на проектно предложение по процедура „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци по Приоритетна ос 2. Съгласно това Споразумение двете общини са уговорили, че носят солидарна отговорност за изпълнение на административния договор.

Сочи се, че солидарната отговорност касае получаването и правомерното разходване на средствата по ДБФП и следва и двете общини съвместно да участват в административната процедура по налагане на финансова корекция. Твърди се, че принципа е финансовата отговорност да се носи от получателят на помощта по ДБФП, в качеството му на страна и е следвало административното производство да се води срещу бенефициера – община В. и община М.. Воденето на производство само срещу община В. е пречка за ангажиране регресната отговорност на община М., която не е участвала в производството и няма да понесе имуществена отговорност, което не съвпада с уговореното между участниците. Решението на УО на ОПОС е процесуално незаконосъобразно, поради неточното и неправилно индивидуализиране адресата/адресатите на акта.

Неправилен е и извода на съда, че обществената поръчка била възложена от община В. и тя трябва да понесе отговорността по финансовата корекция, тъй като обстоятелството, че общините са уговорили делегиране на част от функциите по оперативно управление и изпълнение на проекта, вкл. и действия свързани с обществената поръчка има за цел само да подобри същинското администриране на процедурата.

В касационната жалба се излагат подробни доводи за незаконосъобразността на оспорения съдебен акт. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови ново решение, с което се уважи жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции.

Ответната страна – ръководителя на УО на ОПС в МОСВ, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Моли съда да остави в сила решението на АС – Враца и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита изводите на първоинстанционния съд за правилни и моли съда да потвръди решението на АС – Враца.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна следното:

На 23.05.2018г., е сключено споразумение за партньорство между община В. и община М. във връзка с изпълнение на проект „Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци – регион Враца“, в което страните са посочили предмета на споразумението, правата, задълженията и отговорностите на общините партньори, финансовите задължения, управлението на проекта, срока на действие и прекратяването на споразумението и др.

На 05.11.2018г. е сключен ДБФП № Д-34-74 между УО на ОПС от една страна и община В. и община М. от друга, като община В. е водеща община, а община М. – партньор.

Във връзка с изпълнение на проекта, който е финансиран, кмета на община В. с решение № 886/28.02.2019г., е открил процедура по обществена поръчка с предмет „Строителен надзор по договор за инженеринг – проектиране и изпълнение на строеж по проект „Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци – регион Враца“. С оглед резултатите от проведената обществена поръчка е сключен договор с „Еврострой РН“ ЕООД.

При осъществяване на последващ контрол за проверка законосъобразността на проведената обществена поръчка са установени нарушения, като община В. е уведомена с писмо изх. № 2-005-0020-2-702/02.10.2019г. за започване на процедура по налагане на финансова корекция.

В предоставения срок община В. е представила възражения. Последното е разгледано от УО на ОПОС, но е счетено за неоснователно и е издадено оспореното пред съда решение от 22.10.2019г., за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по сключения договор, за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП - неясни критерии за подбор, подведено като нередност по т. 11, бук. „б“ от Наредба за посочване на нередности и нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП – наличие на дискриминационен критерий за подбор, подведено като нередност по т. 10, бук. „б“ от Наредбата.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната изискуема се форма и отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК и при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Посочено е, че оспорения акт е издаден в синхрон с материалноправните разпоредби.

По отношение на първото нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 2 от ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП е приет, с оглед съдържащите се в правните норми задължения, че община В. е допуснала извършването му. Съдът е приел, че в нарушение на горните норми, възложителя е посочил като условие участникът да притежава валиден лиценз респек. удостоверение за упражняване на строителен надзор или аналогичен документ, като това изискване касае и подизпълнителите. Така въведения критерий е неясен касаещо как изискването ще се осъществи по отношение на подизпълнителите.

За противоречащо на посочените по-горе норми е и въведения от възложителя критерий, че изискването на технически и професионални възможности се доказва със списък на проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойности, дати и получатели. Съдът е посочил, че е налице неяснота по отношение на поставените критерии, тъй като изискването не е свързано с предмета на поръчката.

По отношение второто нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, АС – Враца е посочил, че въведения критерий участниците да притежават застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ е дискриминационен, тъй като липсва възможност чуждестранните участници да представят еквивалентен документ и липсва изрично позоваване на разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ.

Съдът е приел за правилно определената основа от УО, но не и размера на наложената финансова корекция, като е приел, че е следвало да се наложи размера посочен в Наредбата, но към момента на извършване на нарушението – февруари 2019г., въпреки, че решението на органа е към момента на изменение на Наредбата.

Според АС – Враца, правилно УО е определил и адресата на акта, а именно община В., като водеща такава. Съдът е посочил, че и обществената поръчка е възложена от община В., като ЗУСЕСИФ не регламентира правната фигура на „партньор“ на бенефициера. Договора за безвъзмездна финансова помощ е сключен с община В., като водеща община, а община М. има само качеството на партньор на кандидата, като само една община има качеството на бенефициер и е без значение, че община М. е подписала договора в качеството и на партньор. Наличието на сключено между двете общини споразумение с включено в него договорено покриване на недопустимите разходи по проекта, не води до ангажиране на солидарна отговорност и на двете общини от страна на УО на ОПОС.

Въз основа на горното съдът прави извод за частична законосъобразност на оспореното решение и го изменя, по отношение размера на наложената финансова корекция. Решението е правилно.

Спора пред настоящата касационна инстанция, касае това дали правилно АС – Враца е приел, че адресат на акта за налагане на финансова корекция следва да бъде само община В. или следва към административното производство по издаване на оспореното решение да бъде конституирана и като страна община М..

Всеки индивидуален административен акт, какъвто безспорно е оспореният акт за определяне на финансова корекция – не само поради изрично посоченото в чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а и поради неговия характер, за да породи целените от органа правни последици, трябва да има адресат и този адресат трябва да бъде субект на материалното правоотношение, което нормативно обосновава правомощието на органа да издаде акта и което органът иска да регулира.

В конкретния случай оспорения акт е издаден на община В. в качеството и на бенефициер по договор № Д-34-74/05.11.2018г. и адресат на издадения и оспорен акт е единствено община В. като водеща община. Фактът, че ДПБФП е подписан и от община М. – партньор, не придава качеството на бенефициер на тази община. Последната за да е страна по възникналото административноправоотношение следва да има правен интерес от оспорване на издадения административен акт т. е. с него следва да са и засегнати пряко права или законни интереси. В конкретния случай с оспорения акт се налага финансова корекция на община В. по отношение на проведена от нея процедура по възлагане на обществена поръчка, като се засягат права и законни интереси на водещата община произтичащи от сключен между нея и „Еврострой РН“ ЕООД договор. При това положение община М. не е заинтересована страна за да участва в административното производство.

Не намира опора и твърдението, че е следвало партньора по договора за безвъзмездна финансова помощ – община М., да участва в производството позоваващо се на сключеното между община В. и община М. споразумение за партньорство от 23.05.2018г. /л. 41 от първоинстанционното дело/. Съгласно чл. 11, ал. 1 от него общините - партньори се съгласяват собствения финансов принос от общите допустими разходи по проекта, както и финансовите средства за покриване на първоначалните допустими разходи по проекта и за покриване на недопустимите разходи да бъдат разпределени между тях пропорционално, съгласно договореното съдружие в капитала на "Екопроект" ООД, както следва О. В - 75%, О. М - 25 %. По силата на чл. 11, ал. 2 в случаи при налагане на финансови корекции от страна на УО по ОПОС 2014-2020, както и от други одитиращи институции, с които се намалява размера на средствата по проекта, извън случаите по чл. 15, ал. 3, финансовите средства, които не са платени на бенефициента или следва да бъдат възстановени от бенефициента, са за сметка на О. В и О. М, разпределени пропорционално на количеството депонирани отпадъци на съответната община за период от три години. В чл. 15, ал. 3 от Споразумението е предвидено, че недопустимите разходи по проекта, извън тези по ал. 1, извършени след сключване на АДБФП, направени в разрез с правилата за избор на изпълнител /финансови корекции/ са за сметка на възложителя на обществената поръчка, който ги е извършил. Следователно разпоредбата на която се позовава община В. чл. 11, ал. 2 от Споразумението, съдържа изключението по чл. 15, ал. 3 от него, на който се позовава управляващият орган. В случая финансовата корекция е наложена поради нарушения на правилата за избор на изпълнител, в процент от допустимите разходи, поради което е приложима разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от Споразумението, "недопустимите" разходи по проекта в хипотезата на чл. 15, ал. 3 от споразумението са за сметка на възложителя на обществената поръчка, който ги е извършил. Предвид на горното ВАС счита, че наведените в касационната жалба доводи в насока за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е участвала като страна в административното производство община М. за неоснователни и споделя изводите на АС – Враца в тази насока.

Въпреки, че в касационната жалба не са наведени доводи касаещи законосъобразността на обжалвания съдебен акт по отношение наличието на предпоставките за налагане на финансова корекция т. е. дали са допуснати нарушения на норми от националното законодателство при провеждане на процедурата по процесната обществена поръчка от бенефициера община В., ВАС на основание чл. 218, ал. 2 от АПК следва да се произнесе и по този въпрос.

Пред АС – Враца е обжалвано решение от 22.10.2019г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., за определяне на финансова корекция на община В. в процентен показател върху разходите по договор № У-169/04.07.2019г., с изпълнител „Еврострой РН“ ЕООД за допуснати две нарушения : 1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 60, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП – неясни критерии за подбор и 2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП – дискриминационен критерий за подбор.

I. По отношение първото установено нарушение : видно от документацията за участие, възложителят е поставил като условие към кандидатите в раздел III.1.1 притежаване на валиден лиценз респек. удостоверение за упражняване на строителен надзор или аналогичен документ. Освен това е посочено, че „изискването се прилага и за подизпълнители, които ще извършват дейностите по строителство“.

По силата на чл. 60, ал. 2 от ЗОП при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. От своя страна в нормата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП /в редакцията си в ДВ бр. 7/2018г./ е посочено, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания: т. 2 списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга.

В чл. 2, ал. 2 от ЗОП се съдържа изискване за спазване на общия принцип за неограничаване на конкуренцията чрез включване на такива условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По смисъла на горните разпоредби годността съставлява правоспособност на самия участник за упражняване на професионална дейност чрез вписване в търговски регистър и/или в съответен професионален регистър или притежаване на специално разрешение. В конкретния случай възложителят е поставил като условие участникът да притежава валиден лиценз респек. удостоверение за упражняване на строителен надзор или аналогичен документ, което само по себе си е в унисон с нормата на чл. 60, ал. 2 от ЗОП. Нарушението обаче касае представянето на такъв вид документ по отношение подизпълнителите, тъй като възложителят не е уточнил как това условие ще се приложи към тях. Налице е неяснота по отношение подизпълнителите как въведеното условие ще се изпълни спрямо тях, с оглед предмета на поръчката, който е извършване на строителен надзор т. е. така въведения критерий за подбор касаещ подизпълнителите не е в унисон с нормата на чл. 60, ал. 2 от ЗОП.

Правилни са и изводите на АС – Враца, че аналогично е и установеното второ нарушение на тези норми, касаещо поставения критерий в раздел III.1.3 – изпълнена минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, където под „сходни“ дейности се разбира кумулативно изпълнение на услуги за оценяване съответствието на ИП и упражняване на СН по време на строителството за обекти, свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на обект на „техническата инфраструктура“ по смисъла на § 5, т. 31 от ДР на ЗУТ, но на етап подписване на договора е оповестено, че изискването се доказва със „Списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с посочване на стойностите, датите и получателите на услугата, придружен с удостоверение за добро изпълнение. Тук противоречието е свързано, че възложителя изисква представяне на доказателства за извършено проектиране, а поръчката има за предмет извършване на строителен надзор т. е. въведеното от възложителя условие не е в унисон с нормата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП тъй като се изисква представяне на списък с извършени идентични и/или сходни услуги, като тези услуги не съответстват на предмета на процесната обществена поръчка т. е. въведеното условие ограничава участието на неопределен кръг от стопански субекти – нарушава основен принцип прокламиран в нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

II. Второто нарушение – дискриминационен критерий за подбор е свързан с това, че в раздел III.1.2 се изисква притежаване на застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за дейност оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и съответно застраховка „Професионална отговорност“ съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ за дейност упражняване на строителен надзор за строежи втора категория, но не е предоставена възможност на чуждестранните икономически оператори да декларират наличието на еквивалентна такава. В така формулирано от възложителя изискването, липсва изрично позоваване отнасящо се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. Б и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 171а ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ, тъй като чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП О. В е формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение на норма от националното законодателство.

Изводите на АС – Враца по отношение подвеждането на двете нарушения под съответните норми за нередности посочени в Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности се споделят частично. Правилно е преценено, че първото нарушение представлява нередност по т. 11, бук. „б“ от Наредбата, тъй като се касае за дискриминационни критерии извън случаите по т. 10, но е налице минимално ниво на конкуренция.

По отношение второто нарушение, изводите на АС – Враца са неправилни, че следва да се приложи нормата към датата на обявяване на поръчката – това е датата на която е извършено нарушението. Константна е практиката на ВАС, че нормата касаеща определяне на нередността по Наредба за посочване на нередност се прилага към датата на издаване на административния акт т. е. в настоящия случай правилно УО на ОПОС е приел, че второто нарушение се подвежда като нередност по т. 10, бук. „б“ от Наредбата. Но в тази част поради липса на валидна касационна жалба решението на АС – Враца е влязло в сила, макар неправилно, и е необжалваемо.

В заключение касационната инстанция приема, че съдът е формирал правилни изводи относно посочените в административния акт нарушения на ЗОП. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Констатираните с акта нередности съставляват основание за определяне на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността за отражение на допуснатите нарушения върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на нарушенията не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди община В. да заплати на Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите на основание чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. са в размер на 200 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 13/13.01.2020г. на Административен съд - Враца, постановено по административно дело № 803/2109г.

ОСЪЖДА О. В да заплати на Министерството на околната среда и водите сума в размер на 200.00лв. /двеста/, разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.