Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Митници", представлявана от упълномощен юрисконсулт, против решение № 2029 от 14.04.2020 г., постановено по адм. дело № 1325/2020 г. по описа на Административен съд – София град.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество, с присъждане на деловодните разноски.

Обратно на възприетия от съда извод, касаторът твърди, че обявлението за предварителна информация относно планирано възлагане на обществена поръчка отговаря изцяло на законовите изисквания за съдържание, поради което правомерно и в съответствие с изключението по чл. 74, ал. 2 ЗОП е предвидил съкратен срок за получаване на оферти във възлагателната процедура. Счита, че въведената от производителя на софтуера допълнителна такса за подновяване на прекъсната поддръжка се явява неотложно обстоятелство по смисъла на чл. 74, ал. 4 ЗОП, оправдаващо залагането на по-кратък от минимално дължимия срок за офериране.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, чрез процесуалния му представител, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение като правилно следва да бъде потвърдено.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Агенция "Митници" срещу издадените от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2020-214/07.01.2020 г. и Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № ФК-2020-214-І/16.01.2020 г.

За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, респ. - на волеизявлението за поправянето му, с който на Агенция "Митници" – бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-1.002-0002-С04/31.10.2016 г., са определени финансови корекции в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 32-76097/14.03.2018 г. с изпълнител "Информационно обслужване" АД на стойност 993 000, 00 лева без ДДС и в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор за възлагане на обществена поръчка № 32-122067/27.04.2018 г. с изпълнител "Г. Б" АД на стойност 237 902, 00 лв. без ДДС, съответно на основание т. 4.1., буква "в" и т. 4.1., буква "б", колона № 3, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

Анализирайки релевантната нормативна уредба, съотнесена към установените по делото факти, първоинстанционният съд е счел, че и при двете проверявани възлагателни процедури адресатът на мярката в качеството му на възложител е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), изразяващо се в неправомерно съкращаване на законово определения минимален срок за получаване на оферти.

По отношение на открита процедура за услуга с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси: Единна регистрация и идентификация на икономическите оператори (ЕОRI2), Референтни данни (СSRD2) и Одобрени икономически оператори (АЕО), и въвеждане на Институционалната архитектура на АМ, чрез внедряване на модули в БИМИС, съответстващи на тези митнически процеси", съдът е отрекъл приложимостта на хипотезата на чл. 74, ал. 2 ЗОП, на която се позовава възложителят, поради отсъствието на една от кумулативно изискуемите предпоставки, визирани в посочената разпоредба – обявлението за предварителна информация с цел намаляване срока за подаване на оферти, макар и изпратено до Регистъра на обществените поръчки (РОП) и до "Официален вестник" на Европейския съюз (ОВЕС) в рамките на предвидения в нормата времеви отрязък, не съдържа изискуемата информация по Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 относно критериите за подбор във връзка с икономическото и финансово състояние и техническите и професионални възможности на участниците (раздели III.1.2. и III.1.3. от формуляра на обявлението). Като е отчел конкретно използваната функция на предварителната информация, липсата на задължителни реквизити от съдържанието на формуляра и констатираното несъответствие между първоначално анонсираното и последвалото обявление за поръчката досежно критерия за възлагане, съдът е заключил, че стопанските субекти са лишени от нормативно установеното им право към момента на публикуването на обявлението за предварителна информация да разполагат с данни за показателите за оценка по предстоящата поръчка, чието своевременно оповестяване е определящо както за интереса от участие в бъдещата процедура, така и за необходимото време за подготовка на офертите. Според първата инстанция намаляването без валидно правно основание на срока за получаване на оферти по горепосочената обществена поръчка с 15 дни законосъобразно е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност съгласно т. 4.1., буква "в", колона № 3, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка.

Относно възлагателна процедура с предмет "Доставка и инсталиране на решение за управление на цифрови идентичности и управление на достъпа (IАМ), включваща абонамент за поддръжка и права за ползване на нови версии на NetIQ платформа" е обоснован извод, че съкращаването на срока за участие с 18 дни, мотивирано от възложителя с изключението по чл. 74, ал. 4 ЗОП, е незаконосъобразно, т. к. не са налице обстоятелства, налагащи спешно възлагане на поръчката поради невъзможност срокът от най-малко 35 дни да бъде спазен. Прието е, че новите споразумения за доставка на лицензи, с които се въвежда такса за подновяване на прекъсната поддръжка, са в сила от 15.01.2018 г., поради което при полагане на дължимата грижа от страна на възложителя спазването на минимално изискуемия срок е обективно постижимо. Според съда промяната на цените на услугите и/или доставките не се явява неотложно обстоятелство, допускащо отклонение от общото правило относно срока за получаване на оферти, т. к. по хипотеза възложителят е следвало да предприеме действия за своевременното планиране и провеждане на нова процедура за възлагане на дейността с цел осигуряване непрекъсваемост на необходимата му услуга. Потвърдено е заключението на ръководителя на УО, че неправомерното скъсяване на нормативно установения срок за получаване на оферти по посочената обществена поръчка представлява нередност по смисъла на т. 4.1., буква "б", колона № 3, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, обуславяща налагането на финансова корекция в размер на 25 % върху изразходваните средства - допустими разходи по договора за възлагане на поръчката.

Посочено е, че залагането на незаконосъобразен срок за получаване на офертите ограничава конкуренцията в изследваните възлагателни процедури, в които евентуално биха могли да участват и други стопански субекти с икономически по-изгодни предложения. С оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от нарушенията, съдът е приел, че прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекциите за установените нередности, ръководителят на УО е постановил мярка съобразно закона. Решението е правилно.

Касационната проверка намира, че преценката на първата инстанция за законосъобразност на атакувания акт и волеизявлението за поправянето му, е обоснована и в съответствие с материалния закон.

По делото няма спор за факти. Спорният по казуса въпрос се концентрира върху приложението на правото – налице ли са предпоставките по чл. 74, ал. 2, респ. – по чл. 74, ал. 4 ЗОП, при чието осъществяване е допустимо съкращаването на нормативно установения минимален срок за получаване на оферти в открита процедура за възлагане на обществена поръчка.

Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Т.к. се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено и обвързано от пълното и точно удовлетворяване на законовите предпоставки, така, че въпреки редукцията на времето за подаване на оферти да бъдат охранени принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и да бъде обезпечена целта за ефективно разходване на публичния финансов ресурс, като разширителното им тълкуване е недопустимо.

С атакуваното съдебно решение е отречена приложимостта на изключението по чл. 74, ал. 2, съответно – по чл. 74, ал. 4 ЗОП.

Верен е изводът на първостепенния съд за отсъствие на хипотезите, изключващи твърдяното от ръководителя на УО нарушение на правилото на чл. 74, ал. 1 ЗОП (в относимата редакция) - минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване.

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратък от горепосочения срок (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2).

В настоящия случай обявлението за предварителна информация за обществена поръчка с предмет "Развитие на Институционалната архитектура на АМ за митнически процеси: Единна регистрация и идентификация на икономическите оператори (ЕОRI2), Референтни данни (СSRD2) и Одобрени икономически оператори (АЕО), и въвеждане на Институционалната архитектура на АМ, чрез внедряване на модули в БИМИС, съответстващи на тези митнически процеси" е изпратено за публикуване в указания от цитираната норма времеви диапазон. Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на сроковете. Действително, според предписанието на чл. 74, ал. 2, т. 2 ЗОП в процесния документ се включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4. Освен в националното законодателство, въпросът е предмет на регулиране и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко действие и се ползват с примат над вътрешната правна уредба. Видно данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС, като изрично е отбелязал и предназначението на предварителното оповестяване – намаляване на сроковете за получаване на оферти. Конкретно заявената функция на предварителната информация предопределя необходимото съдържание на обявлението, така, че да се гарантира съответствие на възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка съгласно указанията за попълване на формуляра (препратка под № 19), относими към раздел III. "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности на участниците е задължителен компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да предизвика желаните от възложителя последици, респ. - да бъде припознато като основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", то в последвалото обявление за откриване на процедурата като критерий за възлагане е възприета само цената. Изхождайки от целта на предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти в проведената възлагателна процедура се явява неправомерно. След като не кореспондира на дължимото съдържание, съдът закономерно е отрекъл качеството на своевременно изпратеното за публикуване в ОВЕС и РОП обявление за предварителна информация да легализира въвеждането на по-кратък срок за получаване на оферти в бъдещата обществена поръчка. Съкращаването на срока с 15 дни, съставляващи 42, 8 %, сочи на нарушение с финансово влияние, т. к. ограничава възможността за участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат.

Не опровергават този извод възраженията на касатора за проведена преди процесната обществена поръчка процедура с тъждествен предмет на възлагане, прекратена на основание чл. 202 ЗОП, в която срокът за получаване на оферти е бил 47 дни, нито доводите му за идентичност на участниците в двете процедури. Щом веднъж е открил процедура съобразно срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП (след обявлението за предварителна информация), не намира правна опора изборът на по-кратък такъв в последващото възлагане със същия предмет. Съвпадението на броя и индивидуализацията на кандидатите в двете процедури с еднакъв предмет не изключва засягане на конкуренцията и не елиминира вероятността от негативен финансов резултат за общия бюджет на ЕС вследствие на нарушението. Позоваването от страна на оспорващия на кореспонденция с УО (писмо от 11.07.2017 г.) по въпроса дали е допустимо обявлението за предварителна информация да се използва за съкращаване на срока в конкретната процедура е неотносимо към обективните критерии за проверка на законосъобразността на санкционния акт, респ. – към обективните признаци от състава на нарушението. Предварително изразеното мнение от органа, макар и несъответно на принципа за предвидимост, няма обвързващо действие.

Правилна е, на следващо място, преценката на първоинстанционния съд за липса на основание за редуциране на срока за подаване на оферти с 18 дни във възлагателна процедура с предмет "Доставка и инсталиране на решение за управление на цифрови идентичности и управление на достъпа (IАМ), включваща абонамент за поддръжка и права за ползване на нови версии на NetIQ платформа".

Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 4 ЗОП, чието приложение възложителят подробно е мотивирал в обявлението за обществената поръчка, може да бъде определен по-кратък срок за подаване на оферти, но не по-малко от 15 дни, при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане, поради което е невъзможно спазването на срока от минимум 35 дни.

Процесната възлагателна процедура е за доставка на лицензи за поддръжка и обновяване на съществуващи в Агенция "Митници" софтуерни продукти, като за действащите лицензи е осигурена поддръжка до 30.04.2018 г. съгласно договор за изпълнение на предходна обществена поръчка, сключен с "Г. Б" АД. С писмо от 09.03.2018 г. изпълнителят по действащия договор за доставка на посочените лицензи е уведомил ползвателя на услугата за въвеждане от производителя на допълнителна такса при прекъсване на поддръжката, поради което при сключване на договор за поддръжка след 01.05.2018 г. агенцията следва да заплати с около 48 000 лв. без ДДС повече от първоначално предвидената стойност за доставка и поддръжка на същите лицензи. Погрешно интерпретирайки това обстоятелство като налагащо спешно възлагане на поръчката в контекста на чл. 74, ал. 4 ЗОП, възложителят е предвидил значително по-кратък срок за получаване на оферти от минимално дължимия, в резултат на което за изпълнител е избран същият доставчик – "Г. Б" АД.

Споделимо е заключението на съда за незаконосъобразно съкращаване на процедурния срок поради отсъствие на характеризиращи се като неотложни по смисъла на чл. 74, ал. 4 ЗОП обстоятелства. Сключеният договор за доставка и поддръжка на лицензите е срочен и датата на изтичането му е била известна на възложителя, от една страна, а от друга - промяната във финансовите условия, свързана с осигуряване непрекъсвамост на поддръжката, е в сила от 15.01.2018 г. В този смисъл при полагане на дължимата грижа адресатът на финансовата корекция е разполагал с достатъчно времеви ресурс да обезпечи провеждането на възлагателната процедура в съответствие с изискуемия 35-дневен срок за подаване на оферти. Аргументът му, че лицензите могат да се ползват за период от няколко месеца без да бъдат актуализирани и без това да засяга функционирането на системата, е несъстоятелен. Възложителят не може да черпи права от собственото си укоримо бездействие. В годишния План-график на обществените поръчки не е предвидено застъпване на поддръжката. С оглед принципа за доброто управление и естеството на дейността, възложителят е следвало да осигури непрекъсваемост на ползваната услуга, независимо от нововъведената такса. Потребността от възлагане на поръчката произтича не от допълнителната финансова тежест, а от изтичането на срока на действие на предходния договор за поддръжка и необходимостта от ползване на новите версии на съществуващите лицензи за извършване на дейността. В този контекст определянето на нова такса от производителя не представлява обстоятелство, обуславящо спешност на възлагането и невъзможност за спазване на срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Като не е планирал дължимото своевременно продължаване на поддръжката на лицензите, респ. – не е предприел действия по надлежно провеждане на възлагателна процедура с цел осигуряване на непрекъсната актуализация, санкционираният бенефициер не може да оправдае в случая залагането на съкратен срок с изключението по чл. 74, ал. 4 ЗОП. Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 51 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. Правилен е изводът на решаващия съд за осъществяването на всички елементи от фактическия състав на подлежаща на санкциониране с финансова корекция нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 при възлагане на процесните обществени поръчки: действия на възложителя в противоречие с правилата на ЗОП за избор на изпълнител; възможен неблагоприятен финансов ефект върху разходваните публични средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ); наличие на причинно-следствена връзка между констатираното нарушение и потенциалната вреда на общия бюджет на Съюза.

Като е приел, че установените нарушения законосъобразно са квалифицирани от ръководителя на УО като нередности по смисъла на т. 4.1., буква "в", съответно - т. 4.1., буква "б", колона № 3, Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, а размерът на финансовите корекции е коректно определен при точно прилагане на релевантния пропорционален метод, съдът се е произнесъл обосновано и в съответствие с материалния закон.

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице заявените с касационното оспорване отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и предвид претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за процесуална защита в минимален размер, в полза на Министерски съвет се дължат такива на стойност 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, която сума Агенция "Митници" следва да бъде осъдена да заплати.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2029 от 14.04.2020 г., постановено по адм. дело № 1325/2020 г. по описа на Административен съд – София град.

ОСЪЖДА Агенция "Митници", със седалище в гр. С., ул. "Г.С.Р" № 47, да заплати на Министерски съвет, със седалище в гр. С., бул. "Дондуков" № 1, сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция.

Решението е окончателно.