Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на [община] е подадена чрез и. д. кмета на общината, против решение № 817 от 08.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-545/2020 г. С тази касационна жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател оспореният акт на органа по преразглеждането е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в невъзприемане становището на възложителя и игнориране на част от него, в която се е позовал на становище, публикувано на сайта на Изпълнителна агенция "Главна инспекция на труда" /ИА ГИТ/. Счита, че атакуваното решение на КЗК противоречи на материалния закон, тъй като в него погрешно е тълкувана и приложена относимата норма на чл. 59, ал. 1, т. 4 ЗОП, в която са посочени разпоредби на КТ, между които не е чл. 62, ал. 3 КТ. Претендира отмяна на обжалваното решение на комисията и потвърждаване процесното решение на възложителя по обособена позиция № 1.

Втората касационна жалба е предявена от [фирма], с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от главния изпълнителен директор Д. Д., подадена чрез упълномощен юрисконсулт М.Н, срещу решение № 817 от 08.10.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-545/2020 г. В горепосочената касационна жалба се твърди допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като дружеството е било конституирано от КЗК като заинтересована страна, но не е било редовно уведомено за насроченото открито заседание по производството пред Комисията, поради което изпратеното писмено становище на 08.10.2020г. е получено от КЗК след провеждане на заседанието и след произнасяне на обжалваното решение. Освен това касаторът излага възражения, че атакуваният акт на КЗК е постановен в несъотвествие с материалния закон и с целта на закона. В съдебно заседание чрез юрисконсулт Николов, касационинят жалбоподател моли съда да се произнесе, следва ли възложители и участници да вземат предвид становището на ИА ГИТ, предвид неговата специфика като държавен орган по прилагане и контрол върху изпълнението на трудовото законодателство и предвид насочеността на това същото становище. Заявява искане за отмяна на обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно постановено и при условия на евентуалност, моли за връщане производството за разглеждане на КЗК със задължителни инструкции относно тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на сторените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса и юрисконсултско възнаграждене.

Ответникът - [фирма], с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място] оспорва двете касационни жалби чрез управителя на дружеството Д.В, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне без уважение касационните жалби като неоснователни и за оставяне в сила обжалваното решение на Комисията, като законосъобразно постановено, при липса на сочените от касаторите нарушения на ЗОП.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключене за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗОП, когато за някой от кандидатите е налице основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП, той има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, а чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква да се изяснят изчерпателно фактите и обстоятелствата във връзка с възникналите обстоятелства, водещи до задължителните основания за отстраняване. Според участващия по делото прокурор в случая не е проведена предвидената в този текст процедура за събиране и изследване на доказателства, след което да се преценят предприетите от участника мерки дали те са достатъчни, за да се гарантира надеждност, което води до това, че актът се явява немотивиран.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения:

С обжалваното решение № 817 от 08.10.2020 г. е отменено решение № 20 РОП-18/6 от 22.07.2020 г. на заместник - кмета ФЗСДЕ на [община] за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка (публично състезание) с предмет: "Предоставяне на пощенски и куриерски услуги по смисъла на ЗПУ (ЗАКОН ЗА ПОЩЕНСКИТЕ УСЛУГИ), за нуждите на [община] и звената на общинска бюджетна издръжка", по 2 обособени позиции, открита с решение № 20 РОП-26 от 10.06.2020 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция № 1 "Предоставяне на универсални и неуниверсални пощенски услуги"; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие съобразно мотивите на това решение; възложено е на [община], с БУЛСТАТ[ЕИК], да заплати на [фирма], с ЕИК[ЕИК], направените в производството пред КЗК разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева за заплатена държавна такса. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура по обособена позиция № 1 и при издаване на процесния акт на възложителя е допуснато същественото процесуално нарушение, извършено от страна на назначената от възложителя комисията по подбор, разглеждане и оценка на офертите, което обстоятелство налага преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие – разглеждане на представените от първоинстанционния жалбоподател мерки за доказване на надеждност. КЗК е установила, че участникът Стар пост" ООД е отстранен от процедурата по възлагане на обшествената поръчка по обособена позиция № 1 на основание чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП с мотив, че за същия е налице влязло в сила Наказателно постановление № 02-0002319/09.05.2019 г., поради нарушение на чл. 62, ал. 3 КТ. В ЕЕДОП, представен от [фирма] е посочено това обстоятелство, като участникът е изяснил подробно фактите и обстоятелствата, довели до извършване на нарушението, като е посочил още, че сумата по горепосоченото наказателно постановление - 1500 лв. е платена, както и че той е предприел конкретни организационни мерки за доказване на своята надежност. Констатирано е, че в изготвения от оценителната комисия Протокол № 1 е вписано, че участникът не отговаря на изискванията на ЗОП, понеже за него е налице задължително основание за отстраняване от процедурата - чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, като помощният орган на възложителят единодушно е приел, че не следва да разгледа и да се произнесе относно предприетите от участника мерки за доказване на надеждност, с мотив, че същите са неприложими към посоченото в НП № 02-0002319/09.05.2019 г. нарушение. С оглед на това КЗК е счела, че комисията на възложителя не е съобразила разпоредбите на чл. 56 ЗОП, които дават право на кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 ЗОП, да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. С оглед на това Комисията е преценила, че в настоящия случай от страна на помощния орган на възложителя не е проведена предвидената в грепосочения текст процедура за събиране и изследване на доказателства, след което да се оценят предприетите от участника мерки, поради което процесното решение на възложителя е немотивирано, тъй като нормата на чл. 54, ал. 4 ЗОП предвижда задължително мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. Оттук КЗК е извела заключение, че назначената от възложителя комисия не е изпълнила своите нормативни задължения и не е изяснила всички факти, които са от значение да се установи дали участникът е предприел необходимите мерки за доказване на надеждност.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Неоснователно е твърдението, развито в касационната жалба на [община], че Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е съобразила представеното от възложителя писмено становище и е игнорирала част от него, с която се позовава на друго становище, публикувано на сайта на Изпълнителна агенция "Главна инспекция на труда". Съдът намира, че за органа по преразглежаднето няма нормативно изискване за съобразяване със становището на възложителя, доколкото той е равнопоставена страна в производството пред КЗК и е достатъчно, че Комисията е обсъдила тезата на възложителя и е изложила обосновани доводи относно неприемане тезата на тази страна в процеса. По отношение на публикуваното на сайта на Изпълнителна агенция "Главна инспекция на труда" становище, касационният съдебен състав счита, че невъзприемането му от КЗК не представлява нарушение на процесуалните правила, защото в производството по обжалване по реда на специалния приложим закон - ЗОП само органите по обжалването, а именно: КЗК и Върховният административен съд се произнасят по законосъобразността на действията на възложителя и относно правилното тълкуване и прилагане на относимите разпоредби на горепосочения закон, в частност на нормите на чл. 54 и чл. 56 ЗОП. По тази причина съдът е оставил без уважение инвокираното в касационната жалба на възложителя искане за изискване от ИА ГИТ и от АОП на становище, което както бе отразено по - горе не е обвързващо нито КЗК, нито касационната съдебна инстанция, при разрешаване на конкретния правен спор, а и съобразно нормите на чл. 219, ал. 1 и чл. 220 АПК касационният съд приема само писмени доказателства, представени от страните и не допуска нови фактически установявания.

Съдът намира за неоснователно и възражението на класирания на първо място участник, че [фирма] не е било редовно призовано за насроченото открито заседание в производството пред Комисията, поради което изпратеното писмено становище на 08.10.2020г. е получено от КЗК след провеждане на заседанието и след произнасяне на обжалваното решение. Настоящият съдебен състав не споделя това оплакване, защото от данните в приетата административна преписка е видно, че КЗК е изпратила на ел. адреси на всички страни в производството, вкл. и на [фирма], уведомление за провеждане на открито съдебно заседнаие на 08.10.2020г. от 10:45 ч. Съобщението до [фирма] е надлежно изпратено на ел. адрес на дружеството - главния изпълнителен директор Д. Д., а именно: [електронна поща] – на 01.10.2020г. в 15:57 ч. На същия ел. адрес е редовно призован горепосочения касационен жалбоподател и в съдебното произовдство, като процесуалният му представител не е възразил за нередовно призоваване. Следва да се има предвид текста на чл. 8, ал. 1 от Закон за електронния документ и електронните удостоверителни услуги /ЗЕДЕУУ/, (Загл. изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г.), съгласно който потвърждаване на получаването на електронно изявление не е необходимо, за да се смята, че е получено от адресата, освен ако страните са уговорили друго, каквото в случая не е налице. Събразно чл. 10, ал. 1 ЗЕДЕУУ електронното изявление е получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система, а ако адресатът не е посочил конкретна информационна система, изявлението е получено с постъпването му в която и да е информационна система на адресата. Според чл. 11 и чл. 12, ал. 1 и ал. 2 ЗЕДЕУУ адресатът на електронното изявление е узнал съдържанието му в разумен срок след неговото получаване и електронното изявление се смята изпратено и получено в мястото на дейност на неговия адресат. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че в случая не е осъществено твърдяното от [фирма] съществено нарушение на процесуалните правила при призоваване на това дружество.

Касационният съдебен състав счита за неоснователни оплакванията на двамата касационни жалбоподатели за противоречие с материалния закон. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че в част III на ЕЕДОП: Основания за изключване: "Икономическият оператор нарушил ли е, доколкото му е известно, задълженията си в областта на трудовото право?" отстраненият участник [фирма] е отбелязал наличие на нарушение на задължения в областта на трудовото право, като подробно е изложил обстоятелствата свързани с него, а именно: [фирма] има НП № 02-0002319 от Дирекция "Инспекция по труда" – [населено място], тъй като е подал уведомление за прекратен договор не в законоустановения 7-дневен срок, а 2 дни по-късно. Сумата по НП е платена. Приложение - копие от извършеното плащане. /Приложение 6/. [фирма] е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, довели до подаването на уведомлението до НАП с 2 дни закъснение. " Горепосоченият участник е декларирал, че са предприети мерки за надеждност, които са описани подробно, а именно: "Отчитайки констатирания инцидентен пропуск "Стар пост" е предприел вътрешноорганизационни мерки по незабавното предвижване на документи, касаещи трудовите правоотношения със служителите на дружеството относно спазването на предвидените в Кодекса на труда срокове. От направения анализ е установено, че представляваното от мен дружество активно е съдействало на компетентните органи в лицето на "Инспекция по труда – Бургас". Бихме искали да допълним, че при извършване на проверката компетентния орган само е констатирал обстоятелството по закъснението, но то не е довело до вредни последствия за нашия бивш служител, а напротив "С. П" е прекратил договора много преди извършваната проверка. В конкретния случай не сме получили предписания от "Инспекция по труда – Бургас", тъй като в момента на проверката договора на лицето е вече прекратен. [фирма] е предприел мерки по създаване на допълнителен отдел "Вътрешен одит", който проверява и одобрява всички изготвени от служителите от "Личен състав" уведомления за сключване или прекратяване на трудови договори по чл. 62, ал. 5 от Кодекса на труда, относно спазване сроковете на подаване на уведомленията до НАП. Приложено Ви изпращаме Удостоверение, издадено от И. А. "Главна инспекция по труда" с изх. № 32010564/26.06.2020 г, от което се вижда че само горецитираното НП № 02-0002319 от Дирекция "Инспекция по труда" – [населено място] е влезнало в сила към момента. /Приложение 9/. [фирма] съдейства на контролните органи на Инспекцията по труда. /Приложение 12/. [фирма] при направения анализ и ръководени от стремежа си за законност, добросъвестност, достъпност и прозрачност продължаваме да оказваме бързо предоставяне на информация на органите на Инспекция по труда. Тези обстоятелства дружеството може да декларира отговорно и пред Вас, в качеството Ви на възложител на обществени поръчки с оглед допускането му до класиране и сключване на договор за изпълнение. " От текста на Протокол № 1, обективиращ работата на назначената от възложителя комисия за периода 02.07 - 09.07.2020г. е видно, че помощният орган на възложителя единодишно е решил да не приема предложените мерки от участника с мотива, че същите са неприложими към посоченото в НП № 02-0002319/09.05.2019 г. нарушение на чл. 62, ал. 3 КТ. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че процедурата по разглеждане на мерките за надеждност не е проведена в съответствие с изискванията на чл. 56 ЗОП. Законодателят ясно е предвидил, че участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП има право да предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, като в ЗОП никъде не е регламентирано, че нормата на чл. 56, ал. 1 ЗОП не намира приложение в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Ето защо съдът намира за недопустимо по тълкувателен път да се извеждат и създават допълнителни ограничения пред участниците, които не са предвидени изрично в ЗОП. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приложил на чл. 56 ЗОП – "Мерки за доказване на надеждност", който текст предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. Назначената от възложителя комисия наистина не е провела законово регламентираната процедура за събиране и изследване на доказателства и не е обсъдила предприетите от участника мерки и едва след това, ако устаниви, че посочените от участника мерки не са достатъчни, за да се гарантира надеждност, възложителят следва да отстрани участника от процедурата. От съдържанието на решението на възложителя е видно, че не са коментирани и взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени в офертата на [фирма]. Вместо това комисията на възложителя е вписала в Протокол № 1, че няма да разгледа мерките за надеждност, предприети от участника, защото същите не са приложими към извършеното нарушение, поради което не е изложила мотиви досежно гореописаните мерки. Императивната норма на чл. 54, ал. 4 ЗОП изисква мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства да се посочат в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата, а при събиране на оферти с обява – в протокола от работата на комисията. В настоящия случай помощният орган на възложителя е отказал да проведе законоустановената процедура по чл. 56 ЗОП по причина, че същите са неприложими към посоченото в НП № 02-0002319/09.05.2019 г. нарушение. Касационният съдебен състав не възприема тезата на възложителя и назначената от него комисия, тъй като мерките, които участникът може да предложи и докаже са изброени от законодателя в чл. 56, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП са посочени алтернативно, а не кумулативно. С оглед на това, дори да се приеме становището на касаторите, че предложените от отстранения участник мерки не са между посочените в т. 4, тъй като чл. 62, ал. 3 КТ не е включен в този текст, то помощният орган на възложителя е бил задължен да обсъди останалите хипотези, предвидени в т. 1, 2 и 3 от чл. 56, ал. 1 ЗОП, което в случая не е направено. В този смисъл е постоянната и непротиворечива съдебна практика по този вид спорове - решения по адм. дело № 2461/2020г., по адм. д. № 2873/2020г, по адм. д. № 4799/2020г. и др., в които Върховният административен съд категорично се е произнесъл, че при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. При тези данни съдът приема, че когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право за предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоственото от чл. 56, ал. 1 ЗОП право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да прецени предприетите мерки и в пределите на оперативната му самостоятелност е да прецени дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, предвидено в чл. 56, ал. 4 ЗОП, е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. В настоящия случай изискуемите мотиви не се съдържат в атакуваното решение на възложителя или в протоколите на назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура.

Касационният съдебен състав намира, че е без правно основание и възражението на касационните жалбоподатели, че обжалавното решение на КЗК не съответства на целта на закона. Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, §6 от Директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. Тъй като посоченото изключение представлява отклонение от общия принцип, то не би могло да се тълкува разширително или по аналогия. От определящо значение е и обстоятелството, че лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта, защото целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. С оглед на това съдът счита, че органът по преразглеждането правилно е приложил нормите на чл. 54 и чл. 56 ЗОП, в резултат на което законосъобразно и обосновано е отменил процесното решение на възложителя и му е върнал преписката със задължителни указания за разглеждане на предложените от [фирма] мерки за гарантиране на надежност.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК не страда от релевираните с двете касационни жалби пороци отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърлянето им.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател [фирма] за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни в касационния процес не са заявили искане за присъждане на разноски.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 817 от 08.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-545/2020 г.

О. Б. У. искането на [фирма], с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от главния изпълнителен директор Д. Д., за присъждане на разноски. РЕШЕНИЕТО е окончателно.