Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 1178 от 19.10.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-566/2017 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради необоснованост и постановено в противоречие с материалноправните разпоредби отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител като законосъобразно и правилно. В открито заседание претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът – [фирма], чрез процесуалния си представител адв. М., в писмен отговор и в открито заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованата страна – К. [] с участници [фирма] и [фирма], в писмени бележки и в открито заседание заявява, че поддържа касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на [фирма] срещу Решение № 3-314 от 25.05.2017г. на Изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка сигурност", по обособени позиции: Обособена позиция № 1 -„Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка на течности, аерозоли и гелове (ТАГ)"; Обособена позиция № 2 - „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на скенер за целите на сигурността"; Обособена позиция № 3 - „Доставка на детектори за откриване на взривни вещества", в частта му по обособена позиция № 3.

С атакуваното решение на КЗК е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обжалваната част и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и преценка за съответствие офертата на участника Консорциум „[фирма]" с критериите за подбор, при спазване на изложените в решението мотиви. С оглед изхода на спора на [фирма] е възложено да заплати направените по производството разноски от [фирма] в общ размер на 2 400 лева. За да постанови оспореното решение, КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че К. [] не отговаря на критериите за подбор, тъй като не притежава и/или не е представил към лицензията си, издадена от АЯР /Агенцията за ядрено регулиране/, заверен от АЯР списък на лицензирания персонал, в съответствие с изискванията на възложителя. Според КЗК това представлява нередовност в представените документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, която не е констатирана от помощния орган и не е дадена възможност на участника да я отстрани по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. В оспореното решение на КЗК е посочено, че този пропуск в дейността на помощната комисия представлява съществено нарушение в дейността й, което е самостоятелно основание за отмяна на процесния акт на възложителя и е основание за връщане на процедурата на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя

КЗК е приела за основателно и твърдението на жалбоподателя, че К. [] не е удостоверил в съответствие със законовите и изискванията на възложителя минимално изискуем опит в изпълнение на сходни с предмета на поръчката дейности, тъй като никъде не е посочено дали тези доставки са извършени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, доколко е налице техническо сходство на доставките с предмета на поръчката, както и не е посочено дали доставките са извършени от консорционален партньор в обединението-участник, който ще извърши и доставките по настоящата поръчка. Комисията е приела, че възложителят е изискал освен деклариране на нужния опит в ЕЕДОП и представяне на доказателство по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно представяне на списък доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Според КЗК в офертата на К. [] липсва изискуемия съгласно ЗОП списък, а в представените удостоверения от потребителя /ползвателя на доставката/ липсват данни за конкретната дата и стойност на извършената доставка, което е непълнота на документите, установяващи критериите за подбор, която непълнота не е констатирана от помощния орган и не е предоставена възможност на участника да я отстрани по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.

В оспореното решение на КЗК е приет за основателен доводът на жалбоподателя, че в Списъка на персонала (образец №11), представен от К. [] не се включват лица, които съгласно чл. 18, ал. 2 от Договора за консорциум ще бъдат използвани от [фирма] за обучение на 10 служители на възложителя. Счела е, че тези лица нито са включени в ЕЕДОП на [фирма], нито фигурират в Списъкът на персонала (образец №11) и за тях не са представени никакви доказателства за професионална компетентност, което е в пряко нарушение с изискванията на възложителя, посочени в раздел III. 1.3) точка 3.4. от Обявлението, респ. т. 3.3.3.4. от документацията за обществената поръчка. С. К посоченото е съществено несъответствие, което не е констатирано от помощния орган и съответно не е дадена възможност на участника да го отстрани по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, което е самостоятелно основание за отмяна на процесното решение и връщане на преписката на възложителя на етап нова преценка по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.

На следващо място КЗК е приела, че пропускът на комисията, изразяващ се в немотивираност на решението за приемане на представеното от К. [] предложение е съществен, доколкото за класирания на първо място участник не може да се формира категоричен извод, че техническото му предложение относно доставяния уред действително отговаря на изискванията на възложителя. Останалите възражения посочени в жалбата са приети за неоснователни от Комисията. С оглед изложеното КЗК е отменила решението на възложителя в оспорената част.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.

В резултат от съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни към настоящи спор обстоятелства: С Решение № 554 от дата 28.10.2016 г. на Изпълнителния директор на [фирма] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка сигурност", по обособени позиции: Обособена позиция № 1 -„Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка на течности, аерозоли и гелове (ТАГ)"; Обособена позиция № 2 - „Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на скенер за целите на сигурността"; Обособена позиция № 3 - „Доставка на детектори за откриване на взривни вещества". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел III. 1. Условия за участие на обявлението и раздел III. Условия за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка и указания за подготовка на офертата, т. 3 Критерии за подбор са заложени минималните изисквания към участниците в процедурата. Със заповед № 659 от 13.12.2016г. на Изпълнителния директор на [фирма] на основание чл. 51, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 103 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на настоящата процедура. Действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, осъществявани на открити и закрити заседание, са обективирани в пет протокола. С Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ППЗОП съдържащ посочените в чл. 60, ал. 1 от ППЗОП реквизити е отразена цялата дейност на комисията по отваряне, разглеждане и оценка на офертите на участниците в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка и отразени в петте протокола от дейността на помощния орган. С Решение № 3-314 от 25.05.2017г. възложителят на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и протоколи № 1, 2, 3, 4 и 5 от дейността на комисията е обявила класирането на участниците по обособена позиция 3, както следва: на първо място: К. []; на второ място: [фирма]

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, в частта с която Комисията е приела, че участникът К. [] не отговаря на критерия за подбор тъй като не е представил заверен от АЯР списък на лицензирания персонал, ангажиран с дейностите по инсталация и сервиз на рентгеновите апарати. Действително в т. 3 „Критерии за подбор“, т. 3.1 „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионалната дейност“ от тръжната документация е записано, че изискването на възложителя се доказва чрез попълване на ЕЕДОП в Част IV б. „А" „Годност", т. 2) и чрез представяне на доказателство, съгласно чл. 60, ал. 2 от ЗОП под формата на валидна лицензия (заверено копие) издадена на името на участника за работа с източници на йонизиращи лъчения, но завереният от АЯР списък на лицензирания персонал е неразделна част към лицензията. Това се доказва и от представената от [фирма] лицензия № [номер], от която е видно, че съдържа като неразделна част Условия и Приложения № 1 и 2. В приложение № 1 „Списък на представените документи“ изрично са посочени следните документи: Заповед за персонала, ангажиран с дейности с Източници на йонизиращи лечения (ИЙЛ) № 38/03.07.2014 г., Заповед за отговорните лица № 39/03.07.2014, Удостоверения за правоспособност за работа с ИЙЛ – 6 броя, които обаче не са представени от участника. Ето защо настоящият състав счита за правилни изводите на КЗК, че непредставянето на заверен от АЯР списък на персонала представлява нередовност в представените документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и помощната комисия в случая е следвало да приложи разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.

Неоснователно е и възражение за неправилност на решението на КЗК по отношение липсата на доказване на минимален изискуем опит в изпълнението на сходни с предмета на поръчката дейности през последните 3 години от участника спечелил първото място по обособена позиция № 3. От представената документация става ясно, че възложителят кумулативно е изискал деклариране на опит чрез попълване на ЕЕДОП и представяне на доказателства по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, относно декларираното. Съдът напълно споделя установените от КЗК пропуските на участника в представените от него доказателства. Видно от приложените удостоверения от потребителя /ползвателя на доставката/ в тях липсват данни относно датите и стойностите на осъществените обществени поръчки, поради което правилно КЗК е приела, че същите са останали недоказани.

Съдът напълно споделя установеното от КЗК, че К. [] не се посочил лица, които съгласно чл. 18, ал. 2 от Договора за консорциум ще бъдат използвани от [фирма] за обучение на 10 служители на възложителя. Действително такива лица нито са включени в ЕЕДОП на [фирма], нито фигурират в Списъкът на персонала (образец № 11) и за тях не са представени никакви доказателства за професионална компетентност. Изпълнението на поръчката включва комплект от дейности в т. ч и обучението на служителите на Възложителя. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че няма поставено конкретно изискване какво да бъде обучението, тъй като в Образец 5б от документацията изрично е посочено в т. 9, че се отнася за обучение на 10 служители от персонала на Възложителя за работа с оборудването, предмет на доставката. В случая определеният според договора за консорциум участник в консорциума, а именно на [фирма], който ще осъществи обучението на 10 служители на възложителя за работа с оборудването, не е декларирало в ЕЕДОП екип от лица, които ще осъществяват тази дейност, част от предмета на поръчката. Предвид спецификата на предмета на обществена поръчка правилно КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и е приела, че е налице пропуск в представените от участника документи, защото за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се изисква представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата.

Настоящият състав споделя извода на КЗК, че пропускът на комисията, изразяващ се в немотивираност на решението за приемане на така представеното от К. [] предложение е съществен, доколкото за класирания на първо място участник не може да се формира категоричен извод, че техническото му предложение относно доставяния уред действително отговаря на изискванията на възложителя. Нито в протоколите, нито в доклада на помощната комисия не е посочено дали предложеното от участника спечелил първо място оборудване отговаря на минималните технически изисквания. Правилно КЗК е установила, че представените от участника брошури не доказват всички минимални технически изисквания. Несъстоятелно е твърдението в касационната жалба, че към конкретния етап всички обстоятелства, посочени в техническото предложение имат само декларативен характер и едва на един по-късен етап, след сключване на договора и приемане на доставката на оборудването, същото следва да бъде придружено с пълна техническа документация, представляваща доказателства за действителните технически параметри на доставеното оборудване. Процедурата по възлагане и провеждане на обществени поръчки има за цел с помощна на работна комисия да бъдат разгледани, анализирани и съпоставени отделните предложени оферти с изискванията на възложителя и в резултата възложителят да постанови решение за класиране на участниците, а не едва след това да се преценява дали спечелилият участник е предложил уред, който покрива минималните технически изисквания посочени в тръжната документация.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касационния жалбоподател кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката. Ето защо оспореното решение следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати своевременно претендираните от ответника по касационната жалба разноски в настоящата съдебна инстанция с приложен списък за тях и доказано плащане, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 1680 лв. Неоснователно е възражението на касатора за прекомерност на възнаграждението, защото то е съответстващо на действителната фактическа и правна сложност на процесния правен спор.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1178 от 19.10.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-566/2017 г.

ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1680 /хиляда шестстотин и осемдесет/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.