Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], представлявано от Б. С., против Решение № 7 от 11.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК - 979/10.11.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1450 (с № 1452 е вярното решение) от 26.10.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет “Доставка на специализирана автомобилна техника” обособена позиция № 3 “Доставка на 1 (един) брой булдозер”, открита с Решение № 705/02.06.2017 г. и вписана в регистъра на обществените поръчки под № 01379-2017-0077 от 05.06.2017 година.

Касационният жалбоподател заявява, че обжалва горецитираното решение на КЗК като незаконосъобразно, необосновано и неправилно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби. По подробно развити съображения моли да бъде отменено изцяло, включително в частта за възложените разноски и преписката да бъде върната на етап оценка съответствието на техническите предложения за продължаване на процедурата. Претендира присъждане на направените в хода на производството пред всички инстанции разноски, включително адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв. /по 600 лв. на инстанция/. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Г. поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - възложител – Изпълнителния директор на “[фирма]” (“[фирма]”), гр. [населено място], чрез процесуален представител С. оспорва изцяло подадената жалба и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно постановено. Представени са и Писмени бележки, в които претендира присъждане на разноски и за двете инстанции, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – [фирма] (написана като “[фирма]” на много места по преписката, включително и в обжалваните решения на възложителя и на КЗК) гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник А. оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК в сила. Представя писмена Защита. Моли за присъждане на разноски съобразно списък и доказателства за плащане.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Не са налице релевираните касационни основания. В подкрепа на основната теза, поддържана и пред КЗК, че офертата отговаря на поставените от възложителя изисквания, жалбоподателят прави общотеоретични разсъждения за това, че двигател с по-малък обем не означава непременно и по-малка мощност. Твърди, че неговата оферта за машина с по-малък обем на двигателя от посочения в предварително обявените условия от възложителя, всъщност отговаря на поставените изисквания, защото двигателят развивал необходимата мощност. Възражението е неоснователно. Правилна е преценката на КЗК, че условията на техническата спецификация не са спазени от жалбоподателя и той законосъобразно е отстранен от участие, защото неговата оферта не отговаря на един от техническите параметри, посочени в техническата спецификация. В същото време жалбоподателят не е представил или ангажирал никакви доказателства и доказателствени средства, не го направи и в днешното съдебно заседание, установяващи по безспорен начин еквивалентност на предлаганата специализирана техника по показатели, които покриват всички изисквания на възложителя. Затова според прокурора от ВАП решението, с което КЗК е отхвърлила жалбата срещу процесния индивидуален административен акт е правилно и не подлежи на касационна отмяна.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на [фирма] е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по имейла на датата 17.01.2018 г. и като подписана от законния представител на дружеството съгласно приложеното по делото извлечение от фирмено досие, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 7 от 11.01.2018 г. по преписка № КЗК - 979/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. О. Б. У. жалбата на [фирма] срещу Решение № 1452 / 26.10.2017 г. на Зам.-изпълнителния директор на [фирма], гр. [населено място] за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка на специализирана автомобилна техника”, обособена позиция № 3 “Доставка на 1 (един) брой булдозер”, открита с Решение № 705/05.06.2017 г. (вярната дата на откриването е 02.06.2017 г., а 05.06.2017 г. е датата на публикуването в РОП (Регистър на обществените поръчки)).

2. ВЪЗЛАГА на [фирма], гр. [населено място] да заплати на [фирма], гр. [населено място] направените разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лв. и

3. О. Б. У. искането на [фирма], гр. [населено място] за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред надлежен орган, на основание чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП в 10 - дневния преклузивен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител на процедурата, поради което същата е процесуално допустима.

Разгледана по същество е приела, че жалбата е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно КЗК е счела твърдението на жалбоподателя, че в нарушение на чл. 50, ал. 2 от ЗОП е предложен за отстраняване от участие в процедурата като неоснователно комисията на възложителя е приела, че техническото предложение му не отговаря по показателя 1.1 “Работен обем” от приложената към документацията Таблица по т. 3, където е посочено изискване за обем на двигателя в рамките на “8000 ≤ V ≤ 9000”, въпреки че се е позовал на възможността, осигурена в чл. 50, ал. 2 от ЗОП и е представил машина (булдозер) с обем на двигателя 6 700 сm3 като е показал, че предлаганото решение удовлетворява по еквивалентен начин изискванията в техническата спецификация на възложителя. КЗК е възприела напълно изложените от комисията в Протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя два довода, че предложението за изпълнение на поръчката не е представено в съответствие с предварително обявените условия на възложителя, а именно, че в ред № 1, т. 1.1 “Работен обем” от приложената Таблица по т. 3 от Предложението за изпълнение на поръчката е посочена работна характеристика на съоръжението (функционално изискване), а не стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон. Поставените от възложителя минимални изисквания в техническите спецификации са задължителни и предложенията на участниците следва да отговарят на тях, а за доказване на еквивалентност участникът е представил собствено кратко изложение относно декларираният от него работен обем на съоръжението, но не е представил доказателства в тази насока съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от ЗОП. Счела е за законосъобразни действията на назначената от възложителя комисия и крайния извод на възложителя в Решение № 1452/26.10.2017 г., в което е възприето предложението на помощния орган участникът [фирма], гр. [населено място] да бъде отстранен от участие в процедурата поради горното несъответствие на основание чл. 107, т. 2, буква “а” от ЗОП. В тази връзка КЗК е цитирала дословно разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП и е констатирала от Таблица 3 Техническа спецификация от документацията по обособена позиция № 3: “Доставка на 1 (един) брой булдозер”, че възложителят е определил техническата спецификация по поръчката по обособена позиция № 3 по т. 4 - спецификации по т. 2 за три от характеристиките, а именно: т. 1.4. - Максимална мощност на двигателя (ISO9249); т. 1.10 - Норма на емисии - EU Stage IV и т. 3.2. - Кабина, ергономична, шумоизолирана, предпазваща оператора при преобръщане на машината или от падащи предмети (ROPS по ISO 3471), а за всички останали - чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания по т. 1. По - конкретно за ред № 1, т. 1.1. Работен обем (на двигателя) е поставено изискване да бъде в диапазон “8000 ≤ V ≤ 9000” сm3, т. е. това изискване е работна характеристика по смисъла на т. 1 от чл. 48, ал. 1 от ЗОП. По аргумент на противното от чл. 48, ал. 2 от ЗОП КЗК е приела, че възложителят не трябва да отбелязва “или еквивалентно/и” и следователно техническата характеристика на булдозера “Работен обем (на двигателя) - 8000 ≤ V ≤ 9000 сm3” е минимално изискване, което задължително трябва да бъде изпълнено от участниците, за да отговарят техническите им предложения на предварително обявените от възложителя условия. Същевременно разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от ЗОП, според която когато технически спецификации са определени съгласно чл. 48, ал. 1, т. 1, какъвто е настоящият случай, възложителят не може да отстрани оферта за строителство, доставки или услуги, които съответстват на български стандарт, въвеждащ европейски стандарт, европейска техническа оценка, обща техническа спецификация, международен стандарт или стандартизационен документ, установен от европейски орган по стандартизация, ако участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл. 52, че тези стандартизационни документи се отнасят до определените от възложителя изисквания за работни характеристики и функционални изисквания. В тази връзка КЗК е посочила, че участникът е този, който следва да докаже еквивалентност на работната характеристика с подходящи средства, като преценката, дали да приеме представените доказателства в тази насока е изцяло в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Констатирала е от офертата на [фирма], че в техническото си предложение жалбоподателят по отношение на параметъра “работен обем - 6 700 сm3” се е позовал на еквивалентност на основание “ЗОП (чл. 48, чл. 49 и чл. 50), за което е представил като доказателство (конфиденциална информация) обосновка, застъпваща тезата, че работният обем не е параметър, който влияе върху работните характеристики на машината и примери за типоразмера на булдозерите в този клас. КЗК е счела за верен извода на комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, че участникът [фирма] не е представил доказателства за еквивалентност на работната характеристика - работен обем, доколкото последният не е доказал съответствие на модела, офериран булдозер Dressta TD-15R Extra, с конкретен стандартизационен документ, към който се отнася и изискването за работна характеристика - работен обем на двигателя. КЗК е констатирала че жалбоподателят е посочил, че въпросният булдозер притежава двигател, който отговаря напълно на изискването на възложителя за осигуряване на максимална мощност по ISO 9249, но е констатирала също, че въпросният международен стандарт се отнася единствено до нетната мощност на земекопните машини, а не касае работният обем на същите, поради което не може чрез съответствието на предложения булдозер с максималната изискуема мощност да се докаже еквивалентност на другата минимално изискуема работна характеристика на двигателя. Освен това участникът [фирма] е приложил към техническите изисквания Типово одобрение на типа на двигателя с производител [фирма], САЩ от Орган за одобрение на превозни средства на Обединеното кралство от 27.09.2013 г., но същото касае типово одобрение на двигател или група двигатели по отношение на емисиите на замърсители в изпълнение на Директива 97/68/ЕО, последно изменена с Директива 2012/46/ЕО, т. е. касае също друго изискване на възложителя по техническата спецификация, а не изискването за минимален работен обем на двигателя. КЗК е констатирала от документацията за участие в процедурата, раздел I: “ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ”, I. “Пълно описание на поръчката”, че булдозерът е предназначен за прочистване и изграждане на просеки, между стълбове на въздушни линии, по трасета извън населени места и пресечени местности, за осигуряване на подходи до обекти на [фирма], при лоши метеорологични условия или природни бедствия, които именно тежки теренни условия са обусловили и нуждата от по-голяма кубатура/обем на двигателя. Затова е споделила доводите на възложителя и на заинтересованото лице – [фирма], че предложеният от участника [фирма] работен обем на двигателя - 6 700 сm3 не е еквивалентен, т. е. равностоен на изисканото от възложителя в техническата спецификация (Таблица 3 - в диапазон “8000 ≤ V ≤ 9000” сm3), тъй като мощността на един двигател е в пряка зависимост с неговия обем и определя възможностите за експлоатацията му, като колкото по-голям по обем е двигателят, при равни други условия, същият ще има по-дълъг живот и по-ниска степен на износване, както и по-дълъг период на експлоатация. Съответно при двигателите с по-малки обеми, какъвто в случая е предложеният от жалбоподателя в процедурата, пиковата мощност се постига при по-високи обороти, съответно износването и натоварването на двигателя (на газоразпределителния механизъм и бутално - мотовилковата група - основни компоненти на двигателите с вътрешно горене) е в по - висока степен и неговата експлоатация ще бъде по-кратка. Също така КЗК е счела, че жалбоподателят не е доказал, че обемът на двигателя не е параметър, който определя възможностите на машината, а единствено е изложил, че “това се потвърждава и в международния стандарт ISO 6747:2013 Earth-moving machinery - Dozers - Terminology and commercial specifications, който е публичен и общодостъпен” (не е представен копие на стандарта пред КЗК) и се е позовал на факта, че производителите произвеждат различни модели машини с различна мощност, но с еднаква кубатура (обем) на двигателя. Освен това от обстоятелството, че има различни модели булдозери на един и същи производител с един и същи обем на двигателя, но с различна мощност КЗК е посочила че не следва, че обемът на двигателя не е параметър, определящ възможностите за работа с машината, а единствено е доказателство, че различната конфигурация на машината “обем – мощност” има и различно предназначение на техниката при извършване на различен по вид и обем работа, поради което и производителите конструират различни модели машини, отчитайки спецификите при тяхната употреба. КЗК е посочила, че ако жалбоподателят не е бил съгласен с предварително обявените от възложителя условия е следвало да обжалва решението за откриване на процедурата, с което е одобрена техническата спецификация по обособена позиция № 3 и/или да поиска разяснения по реда на чл. 33 от ЗОП за начина, по който би могъл да докаже еквивалентност и вида на документите.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, а реципрочното искане на възложителя е уважила, като е възложила на жалбоподателя да заплати всички направени по производството разноски, включително да заплати направените разноски за юрисконсултско възнаграждение от страна на [фирма] в размер 200 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 979/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от [фирма], представлявано от Б. С. - Управител, против Решение № 1452 от 26.10.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма].

С това решение, което е подписано от Зам. изпълнителен директор – възложител чрез делегиране на правомощия на основание чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (пълномощно рег. № 3234), е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Доставка на специализирана автомобилна техника”, по Обособена позиция № 3: “Доставка на 1 (един) брой булдозер”, като на І-во място е класиран участникът [фирма] и съответно е определен за изпълнител на обособена позиция № 3, а участникът [фирма] е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква “а” от ЗОП.

Подробни мотиви за отстраняването са посочени както в цитираното решение на възложителя, така и в представения Доклад на назначената от него комисия, в който е инкорпориран и Протокол № 2 от 12.09.2017 година на помощния орган.

Изобщо не е спорен въпроса, че в Документацията за участие в процедурата, касаеща частта за процесната обособена позиция № 3, възложителят е заложил “Техническа характеристика” на необходимия му “булдозер”, като е определил конкретни параметри: на Двигателя в т. 1, Трансмисия в т. 2, Кабина в т. 3, Габаритни размери в т. 4, Тегла в т. 5, Обеми на резервоари за видове течности в т. 6, Разход на гориво в т. 7, Стандартно оборудване в т. 8, Допълнително оборудване в т. 9, всеки от които се състои от няколко компонента. В т. 1.1 “Работен обем” на двигателя е посочено като минимално изискване - “8000 ≤ V ≤ 9000” в сm3, Не е спорно също, че предложението на участника [фирма] е 6 700 сm3, което очевидно не съответства на предварително обявеното изискване. Самият участник е наясно с този факт, защото е посочил, че това негово предложение е еквивалентно на основание ЗОП (чл. 48, чл. 49 и чл. 50). Въпреки това посочване, пред възложителя, по преписката пред КЗК, както и пред съда не се доказва с подходящи средства твърдяната еквивалентност, тоест че предлаганите 6700 сm3 удовлетворяват по еквивалентен начин изискването, определено от възложителя в техническата спецификация.

Процедурата по обществените поръчки е строго формална. Доказателствата трябва да са налични на първо място пред помощния орган на възложителя - комисията, която се назначава на основание чл. 103 от ЗОП именно за разглеждане и оценка на офертите на участниците, в случая техническите предложения.

Собствени обяснения, изложения, общотеоретични разсъждения, съществуващи в интернет пространството технически данни, не са подходящи средства за доказване на еквивалентност на работния обем, изискван от възложителя.

КЗК е обсъдила подробно съображенията за отстраняването и е стигнала до правилния правен извод, че оспорваното решение, с което този участник е отстранен, е законосъобразно. И настоящият състав на ВАС споделя този извод, защото той се основава на документите в приложената административна преписка.

Не се установява твърдяната от жалбоподателя неправилна и незаконосъобразна констатация на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. У. [] се е позовал на конфиденциалност по чл. 102 от ЗОП именно в частта за еквивалентност на работния обем в подадената от него декларация, но обяснението, макар и квалифицирано като защитена тайна, не е достатъчно. След като не се е съобразил с предварително обявените условия на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 3, са били налице основанията по чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата.

Следва да се отбележи за пълнота, че в случая участникът е имал на разположение три възможности: да обжалва решението за откриване на процедурата, с което на основание чл. 22, ал. 2 ЗОП се одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в срока и по реда на чл. 197 от ЗОП, да поиска изменение на условията по реда на чл. 100 от ЗОП или да поиска писмено от възложителя разяснение по изискванията на основание чл. 33 от ЗОП.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила, а оплакванията в касационната жалба, които всъщност са идентични с тези в първоначалната жалба пред КЗК, се преценяват като неоснователни.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, макар и да са своевременно поискани.

На ответника - възложител [фирма] се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, но само за тази инстанция. Некоректно в писмените бележки се претендират разноски и за двете инстанции, след като видно от решението на КЗК, на жалбоподателя [фирма] е възложено да заплати направените разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лева. За настоящата инстанция следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, като се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в “Държавен вестник” бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП). Съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева.

На заинтересованата страна [фирма] също се дължат своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Такива са направени, и видно от приложения по делото Договор от 12.03.2018 г. за процесуално представителство и защита, фактура № 5821 от 15.03.2018 г., извлечение от [фирма], авизо за издадено преводно нареждане от 16.03.2018 г. от [фирма] и списък, разноските възлизат на 9600 лева с ДДС. В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 19.03.2018 г. пълномощникът на касационния жалбоподател адв. Г. е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК е основателно. Делото не се характеризира (отличава) с особена правна и фактическа сложност, тъй като има много безспорни факти и обстоятелства, а спорен е само един въпрос - дали е доказана с подходящи средства, респ. с подходящи доказателства еквивалентност на оферирания в т. 1.1 „работен обем” на двигателя на булдозера. Затова размерът на адвокатското възнаграждение следва да бъде намален наполовина, тоест на заинтересованата страна да се присъди сума в размер на 4800 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7 от 11.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 979/2017 година.

ОСЪЖДА [фирма], гр. [населено място], [улица], да заплати на [фирма], гр. [населено място], [улица], разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция в размер на 100.00 (сто) лева.

ОСЪЖДА [фирма], гр. [населено място], [улица], да заплати на [фирма], гр. [населено място], [улица], разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4800.00 (четири хиляди и осемстотин) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.