Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Заместник – ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие” в Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 3373 от 16.05.2016 г. постановено по административно дело № 1355 по описа за 2016 г. на Административен съд София - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че с оглед разпоредбата на § 10, ал. 1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, обжалваното писмо не представлява индивидуален административен акт по смисъла на АПК. Съгласно § 1, ал. 3 от ПМС № 134/05.07.2010 г. по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението, могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006. С. М. за определяне на финансови корекции (МОФК) е приложима по отношение на сключения ДПБФП. Съдът неправилно е определил, че финансовото отражение на нарушението върху общия бюджет на Европейския съюз е хипотетично. При нарушения, които могат да се определят като ограничителни спрямо нивото на конкуренцията и стесняват кръга на потенциалните участници в процедурите по подбор, финансовата загуба за общностния бюджет се презюмира и при определяне на размера на финансовата корекция, се определя пропорционалния подход разписан в нормата на чл. 9 от МОФК. От представените по делото доказателства се установява, че е налице нарушение, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение 1 към МОФК. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се остави жалбата без разглеждане като недопустима, респективно да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът – Главният директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” (ГД „ПРР”) в Министерство на регионалното развитие и благоустройство – редовно призован, не се явява и не се представлява.

Ответникът – Министерство на здравеопазването чрез процесуалния си представител юрисконсулт Лазаров изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил писмо с изх. № 99-00-6-6981/19.01.2016 г. на ИД главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионално развитие" и зам. Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма регионално развитие в МРРБ, с който е наложена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ, в размер на 10% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по Договор за обществена поръчка № BG161PO001-U-048 (РД-17-276) от 27.03.2013 г.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че Министерство на здравеопазването е бенефициент по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ рег. № BG161PO001/1.1-08/2010/008 "Създаване на високотехнологичен сектор за ранна и точна диагностика на онкологични заболявания в МБАЛ [ЮЛ], МБАЛ – [ЮЛ]. Във връзка с изпълнението на ДПБФП, МЗ е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на одитор за извършване на одит за отчитане на разходите и финансова помощ BG161PO001/1.1-08/2010 "Подкрепа за реконструкция, обновяване и оборудване на държавни лечебни здравни заведения в градските агломерации по 4 ОП". Процедурата е приключила със сключването на договор за обществена поръчка № РД-17-276, с изпълнител [фирма] на стойност 10850 лв. без ДДС. Във връзка с извършен одит на операциите по проведената от Министерство на здравеопазването, в качеството на бенефициент по ДПБФП, обществена поръчка е регистриран сигнал за нередност № 599-2 за следното нарушение – ограничителни условия в обявяването на обществената поръчка. Регистрираният сигнал е разгледан от УО на ОПРР, като с писмо изх. № 99-00-6-6981(3)/21.08.2014 г. е уведомил бенефициента и е дал възможност за представяне на възражения. Такива са депозирани с писмо вх. № 99-00-6-6981(6)/04.09.2014 г. от Министерство на здравеопазването, като е отречено да са извършвани нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). С писмо изх. № 99-00-6-6981(8)/03.02.2015 г. УО на ОПРР е направил анализ на твърдените нарушения и е уведомил възложителя за възможност за провеждане на процедура по изслушване.

На 13.02.2015 г. е била проведена среща между УО и представители на бенефициента МЗ, като последният възразил, че не е извършено нарушение на ЗОП в хода на обявената обществена поръчка, определените критерии за подбор на участниците били съобразени със стойността на одитираните проекти и тяхната специфика, доколкото последните предоставяли опит и възможност за предоставяне на качествена услуга с оглед важността на проекта. Извън горното, бенефициентът възразил срещу размера на финансовата корекция, с аргумент, че същата е завишена с оглед ниската стойност на договора на поръчката 10850 лева без ДДС. УО на ОПРР с писмо изх. № 99-00-6-6981/19.01.2016 г. е уведомил бенефициента за резултатите от приключилата проверка, както и за приключването на сигнал № 599-2 с анализ на нарушенията. В част V от писмото са посочени такива – нарушен чл. 38, пар. 4 от Директива 2004/18/ЕО във вр. с чл. 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002г относно Ф. Р, отм. от Регламент (ЕС, Е.) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл. 25, ал. 5 във вр. С чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и Нередност по т. 9 от Приложение 1"Обявяване на обществена поръчка и документация за участие/публична покана" към МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана". В част V, т. 9 от писмото са обсъдени възраженията на МЗ, като в част VI е определена финансово коригиране на Договора за безвъзмездна финансова помощ, като се прилага финансова корекция в размер на 10% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по Договор обществена поръчка № РД-17-276.

Съдът е приел, че налагането на финансова корекция е едностранно властническо волеизявление на орган на власт, с което се засягат имуществените интереси на отделните бенефициенти /икономически оператори/, претендиращи права спрямо същия този принос /безвъзмездна финансова помощ/, като жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване административен акт, завършващ процедурата по последващ контрол по реда на чл. 13 от Методологията, приета с Постановление № 134 от 5 юли 2010 г.

След обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, съдът е посочил, че оспореното писмо е издадено от компетентен орган и в установената форма. Изложени са фактическите и правни основания за издаването му, като при определянето на финансовата корекция са спазени административнопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалваното писмо изх. № 99-00-6-6981/19.01.2016 г. на ИД главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионално развитие" и зам. Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма регионално развитие в МРРБ, по следните съображения:

Допълнителното изискване, поставено от МЗ като възложител, за извършени през последните 3 години одити над подробно описани суми, съдът приел, че представлява доказателство именно за наличие на опит, който е свързан с обема и сложността на дейностите предмет на целия проект, а от там и за техническите възможности и опита на изпълнителя. А изискването, опита да е придобит в рамките на последните 3 години, гарантира актуалност на придобитите знание и умения с оглед достиженията на научно-техническото развитие и прилагането им в практиката, и в този смисъл не цели необосновано ограничаване на конкуренция в полза на някой от участниците – чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , във вр. с чл. 25, ал. 6, изр. първо от ЗОП отм. .

Към момента на изготвяне и обявяване на обществената поръчка не е било налице и ограничително условие на чл. 53г от ЗОП по отношение на доказателствата. Предвид горното, първоинстанционният съд е направил извод, че така заложеното условие за установяване на опит не ограничава с практическо значение участието на други потенциални изпълнители.

Посочено е, че съставите на т. 9 от Приложение 1 от МОФК, не са били действащи към момента на откриване на процедурата за обществена поръчка. Предположението на административния орган, че в случай на неизвършване на нарушението спрямо евентуални участници, са щели да участват по-голям кръг участници, чиито оферти да съдържат икономически по-изгодни условия, включително и цена, от тези, предложени от спечелилия участник и избран за изпълнител, е твърде неопределено и изключва всякакви обективни критерии за оценка на "риска за средствата на Общността" по смисъла на Насоките на Европейската комисия /COCOF 07/ 0037/ 03 - EN/.

С оглед изложеното, съдът е приел, че финансовото отражение на тези нарушения върху общия бюджет на Европейския съюз е твърде хипотетично.

Съдът е посочил, че с оспореното писмо е установено нарушение на чл. 38, пар. 4 от Директива 2004/18/ЕО във вр. с чл. 89 от Регламент (ЕС, Евроатом) № 1605/2002 г. на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Ф. Р, отм. от Регламент (ЕС, Евроатом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. По отношение на така твърдяното нарушение обаче липсва изложение. Не става ясно при наличието какви факти и обстоятелства УО на ОПРР приема, че е ограничен срока за подаване на оферти, което по същество представлява липса на мотиви.

При извършване на съдебния контрол за спазване на материалния закон по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата съдебна инстанция установи за материално незаконосъобразни правните изводи на съда, че обжалваният административен акт е издаден от материално компетентен административен орган.

П. А № 99-00-6-6981/19.01.2016 г. на Заместник ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма регионално развитие в МРРБ - ИД главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионално развитие" и е издаден на 19.01.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Съгласно пар. 10, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ започналите до влизане в сила производства се довършват по досегашния ред. Налагането на финансова корекция не е производство, а процедура, предвид определението в пар. единствен, т. 1 от ДР на МОФК вр. с пар. 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ. Затова разпоредбите на ЗУСЕСИФ определящи материалната компетентност на административния орган, който налага финансовата корекция са приложими. Освен това и предвид чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ административният акт, с който се налага финансовата корекция може да се оспори пред съд по реда на АПК.

Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция, е заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“, ИД главен директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“.

В чл. 25, ал. 4 от ЗА и в чл. 5, ал. 4 от Устройствения правилник на МРРБ са регламентирани видовете актове издавани от министрите, в качеството им на централни еднолични органи на изпълнителната власт със специална компетентност, включително на министъра на регионалното развитие и благоустройството, сред които и заповеди. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В чл. 2, ал. 2 от ЗФУКПС са посочени организациите в публичния сектор, по смисъла на посочения закон, сред които са и организациите, разпореждащи се със средства по фондове и програми от Европейския съюз, каквато безспорно се явява МРРБ. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 35/2016 г.), Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007 – 2013 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от ЗА). В чл. 4, ал. 2 от ЗФУКПС е регламентирано, че ръководителите на структури и звена, които изпълняват функциите на разплащателни, управляващи или междинни органи по фондове на Европейския съюз, отговарят за осигуряване на адекватни и ефективни системи за финансово управление и контрол в съответствие с изискванията на този закон и приложимите актове на Европейския съюз.

Материално компетентният административен орган, който налага финансовата корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Предвид чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на управляващия орган може да бъде или ръководителят на администрацията, в случая министъра на регионалното развитие и благоустройството по чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА) или оправомощено от него за ръководител на УО лице.

Служебно известно на съда, а и публично достъпно е на www.bgregio.eu/novini/1289/oprr--oprd--mrr.aspx

, че със Заповед от 12.01.2015 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, А. С. е определена за заместник – ръководител на УО на ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г., а със заповед № РД-02-14-1090 от 17.11.2014 г. (отменена със заповед № РД-02-14-361 от 11.05.2016 г.) министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г., което лице е различно от издателя на акта.

Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт. Като е приел, че актът е издаден от компетентен административен орган, съдът е допуснал нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Решението следва да бъде отменено вместо него следва да бъде постановено ново решение по същество, с което да бъде обявена нищожността на оспорения акт.

За пълнота следва да бъде отбелязано и следното: в първоинстанционното производство като ответници са призовани: 1. И.Д.Г директор на ГД „Програмиране на регионалното развитие” при МРРБ и 2. Заместник ръководител на управляващия орган на оперативна програма Регионално развитие в МРРБ. Административният акт е издаден от И.Д.Г директор на ГД „Програмиране на регионалното развитие” при МРРБ и заместник ръководител на управляващия орган на оперативна програма Регионално развитие в МРРБ, А. С.. Това е един административен орган, а не два, както неправилно е приел първоинстанционният съд. И.Д.Г директор на ГД „Програмиране на регионалното развитие” при МРРБ е заеманата от лицето длъжност, а заместник ръководител на управляващия орган на оперативна програма Регионално развитие в МРРБ, е административният орган издал оспорвания административен акт.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ: