Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Образувано е по касационна жалба, подадена от ДКЦ [фирма] срещу решение № 751 от 06.10.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-164/169/2016г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение.
Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от [фирма] – трето неучаствало в производството пред КЗК лице. С касационната жалба е мотивиран правен интерес от оспорване с факта, че дружеството е изготвило и подало оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Твърди, че подадената оферта е отворена, поради което това дружество е участник във възлагателната процедура и има правен интерес от оспорване на решение, с което КЗК е отменила решението за откриване на възлагателната процедура. При така мотивиран правен интерес твърди, че в хипотезата на чл. 210, ал. 2 от АПК, приложима на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, разглеждането на касационната жалба, подадена от трето неучаствало в производство лице, за което решението има сила и е неблагоприятно, е допустимо. По същество излага доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение.
Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище.
О. [], с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, подадено от ДКЦ [фирма] и за недопустимост на жалбата, подадена от [фирма].
О. [], представляван в производството от адв.. Н-Стойкова, излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което прави искане обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Настоящият състав намира, че разглеждането на касационната жалба, подадена от трето неучаствало в производството лице, е процесуално недопустима по следните съображения:
Правния си интерес тази страна мотивира с твърдения, че е подала оферта за участие във възлагателната процедура и на посочената в обявлението дата офертата е била отворена. Тези твърдения не се установяват с представяне на писмени доказателства. Напротив, в профила на купувача на сайта на възложителя не е отразено извършване на такова действие, а действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в това число действията при провеждане на публичното заседание за отваряне на офертите, се удостоверяват единствено със съставен протокол. Разпоредбата на чл. 210 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, регламентира кръга на правните субекти, имащи право на касационно оспорване. От тълкуването на същата следва да бъде направен извод, че това право принадлежи на страните по делото, за които то е неблагоприятно - ал. 1 на чл. 210 от АПК, на лицата, спрямо които решението има сила, макар и да не са участвали по делото, когато е неблагоприятно за тях - ал. 2 на разпоредбата и на главния прокурор или неговия заместник при Върховна административна прокуратура. При първата хипотеза - тази на алинея първа, право на обжалване на решението имат тези страни по делото, за които постановеното първоинстанционно решение е неблагоприятно. Последното е достатъчно условие за допустимост на жалбата, при наличието на останалите предпоставки по чл. 215 от АПК за допустимост на оспорването. С втората хипотеза - тази на алинея втора от чл. 210 от АПК, по законодателен път е дадена възможност за обжалване на решението и от неучаствала страна по делото. От тълкуването на разпоредбата може да бъде направен изводът, че предпоставките за обжалване на решението от тези лица са три: 1. първоинстанционното решение да има сила спрямо лицата; 2. решението да има неблагоприятно действие спрямо лицата и 3. тези лица следва да докажат, че са имали качеството на заинтересована страна в първоинстанционното производство и ако органа по преразглеждане бе изпълнил задължението си по чл. 154, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122з от ЗОП отм. за служебно конституиране на страните, в това число и на заинтересованите лица, те биха защитили своите права и интереси в това производство. Наличието на тези три кумулативни условия е предпоставка за допустимостта на жалбата по чл. 210, ал. 2 от АПК от трето неучаствало лице.
От данните по делото се установява, че по отношение на [фирма] не е налице третото условие – това търговско дружество не е заинтересована страна в производството по оспорване на решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Дори да бяха представени писмени доказателства, които да удостоверят, че това дружество е подало оферта за участие във възлагателната процедура, то не би имало качество на заинтересована страна в производството по преразглеждане. Трайната практика на Върховния административен съд приема, че такова качество има само участник, който при продължаване на процедурата е определен за изпълнител.
С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че касационната жалба подадена от [фирма] е недопустима, поради което следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по тази жалба производство следва да бъде прекратено.
Касационната жалба на ДКЦ [фирма] е подадена от процесуално легитимирана страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 3/07.03.2016 г. на управителя на ДКЦ [фирма] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на нов многосрезов компютърен томограф.". Решението е оспорено от [фирма] и [фирма].
С обжалваното решение, КЗК е преценила като основателно възражението на [фирма] за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП отм. при изготвяне на документацията за участие във възлагателната процедура. КЗК приема, че възложителят е предвидил представяне в плик №1 на документ – Сравнителна таблица №1 по образец, който е част от конкурсната документация. В утвърдения образец е вписано, че при констатирано невярно описване на параметър или стойност на параметър, възложителят отстранява офертата от участие в процедурата. Това условие е преценено като противоречащо на предвидената законова възможност за отстраняване на липсата на документи и/или несъответствие с критериите за подбор и/или друга нередовност, включително и фактическа грешка в документите за подбор.
Останалите доводи в жалбата на [фирма] са преценени като неоснователни и не са предмет на разглеждане в касационното производство.
По жалбата на [фирма], КЗК е допуснала и приела заключение на съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е дало заключение, че при примерна оценка на техническите показатели един от производителите би имал предимство, което може да се компенсира само ако другият производител, оценяван от вещото лице, предложи цена с 30% по-ниска от прогнозната стойност. Като се е позовала на заключението на вещото лице, КЗК приема, че при прилагане на утвърдената методика за оценка на техническото предложение само един производител би получил максимален брой точки. Обоснован със заключението на вещото лице е и изводът на КЗК, че на утвърдените параметри на техническата спецификация отговаря само един производител.
При преценка на тези доказателства, КЗК е стигнала до извод за незаконосъобразност на оспореното решение, поради което е отменила акта за откриване на възлагателната процедура.
Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни и необосновани.
Необоснован е изводът на КЗК, че утвърдената документация за участие в процедурата, в частност условието предвидено в образеца на Сравнителна таблица №1, лишава участниците от възможността, предвидена с разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП отм. , Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 7 ЗОП отм. , комисията разглеждане, оценяване и класиране на офертите проверява документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, за което съставя протокол. Съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП, когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор и/или друга нередовност, включително фактическа грешка, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите изпраща протокола до всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. На основание чл. 68, ал. 9 ЗОП отм. , участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола и нямат право да представят други документи, освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. Разписаната процедура е от императивен характер и неспазването на изискванията, предвидени в законовите норми е основание за отмяна на крайния акт на възложителя. С оглед императивния характера на нормите не се налага възложителят да преповтаря в документацията за участие условията при които офертата се отстранява, поради несъответствие с изискванията на възложителя. Изводът на КЗК, че записът в образеца Сравнителна таблица №1 предварително лишава участниците от право им по чл. 68, ал. 9 от ЗОП отм. е необоснован и лишен от правна логика, тъй като възложителят, дори с изричен запис, не може да изключи прилагането на императивни законови правила.
С оглед на тези доводи настоящият състав счита, че не е налице констатираната незаконосъобразност по жалбата на [фирма], поради което, и с оглед извода за неоснователност на останалите четири оплаквания, тази жалба е изцяло неоснователна.
Въпреки, че в обжалваното решение липсва правна квалификация на останалите основания за отмяна на решението за откриване на процедурата, с оглед изложените мотиви може да се приеме, че КЗК е стигнала до извод за нарушаване на забрана по чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , изискванията по чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП отм. и несъобразяване с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. .
Настоящият състав не споделя тези изводи. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП отм. е предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят определя критериите за оценка на офертите, а при критерий икономически най-изгодна оферта – показателите за комплексната оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. Критериите за оценка и подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, при съобразяване на ограничителните условия на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отч.), а именно да не се включват такива условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП - техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Същевременно трябва да не се нарушават и принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия – в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Правните изводи на КЗК са изведени без да се държи сметка за кумулативното условие, а именно предвидените в решението за откриване, обявлението и документацията за участие изисквания да не са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка.
На първо място следва да се отбележи, че изводите са направени изцяло при съобразяване на прието заключение на съдебно-техническа експертиза, която е дала заключение при ограничено изследване на параметрите на предлагани на пазара четири конкретни модела компютърни томографа на четири фирми производители, което в никакъв случай не обхваща изцяло кръга на потенциалните участници във възлагателната процедура. Въпреки ограничения предмет на изследване, както и при пълна липса на обективни данни, като извлечения от каталози на фирмите производители или разпечатка с изходни данни от цитирани в заключение сайтове, по оспорените изисквания в техническата спецификация за максимална товароносимост на масата при гарантиране на точността на позициониране и обхват на киловолтите, се установява, че по всяко от тези изисквания поне три от четирите фирми предлагат апарат, който отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на параметъра товароносимост на масата единствено производителят T. не предлага модел, който да отговаря на минималните изисквания предвидени от възложителя в техническата спецификация, като в случая следва да се вземе предвид и опцията за увеличаване на товароносимостта предлагана от две от фирмите, чиито модели вещото лице е изследвало. По отношение на параметъра обхват на киловолтите само производителят P. не отговаря на изискванията, а производителят S. предлага апарат с параметри в предвидените от възложителя граници, въпреки записа на вещото лице, че не отговаря на изискванията.
При тази преценка на приетата експертиза необоснован е изводът на КЗК, че параметри, предвидени от възложителя в техническата спецификация нарушават ограниченията, предвидени в чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. ,