Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационната жалба на община Б.д срещу Решение № 1742 от 30.07.2019 г. по адм. д. № 143/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-15/07.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция.
Касационният жалбоподател навежда доводи за недопустимост на съдебното решение в частта, с която съдът приел, че бенефициерът е допуснал нередността, описана в т. 2 от административния акт. Твърди, че административният орган не поддържа констатацията си за нередност по т. 2 и съдът се е произнесъл при липса на предмет. В останалата част счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. В тази част иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по водене на делото.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Б.д срещу Решение № РД-02-36-15/07.01.2019 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Б.д е определена финансова корекция: 1. в размер на 5 % от допустимите разходи по:
Договор № BG16RFOP001-1. 008-0004-C01-S-02/05.04.2018 г. с изпълнител „ММ СТРОЙ“ ДЗЗД, на стойност 3 845 770, 11 лв. без ДДС по обособена позиция № 1 и
Договор № BG16RFOP001-1. 008-0004-C01-S-03/10.04.2018 г. с изпълнител „БУЛПЛАН ИНВЕСТ“ ООД, на стойност 691 793, 68 лв. без ДДС по обособена позиция № 3;
2. в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1. 008-0004-C01-S-04.12.04.2018 г. с изпълнител „КО-БИЛД“ ДЗЗД, на стойност 2 077 224, 21 лв. без ДДС по обособена позиция № 2.
В административния акт има констатации за две нарушения:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, допуснато чрез заложено ограничително изискване за професионален опит. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %. Според административния орган нарушението засяга и трите обособени позиции.
2. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, чл. 57, ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразно отстраняване на участник по обособена позиция № 2. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 и 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 %.
Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за недопустимост на съдебния акт. Във връзка с провеждането на обществената поръчка е регистриран сигнал за три нередности, допуснати от община Б.д. По т. 1 и 3 от сигнала ръководителят на УО е преценил, че поддържа констатациите за допуснати нередности, а по т. 2 е приел възраженията на бенефициера и е прекратил производството по сигнала.
При проверка на акта за финансова корекция съдът е приел, че е издаден на основание допуснати три нередности, въпреки че органът има констатации само за две. Неправилното фактическо установяване, че органът поддържа констатацията за незаконосъобразна методика, с която е осъществен състав на нередност, както и правният извод, че констатацията е правилна, не се отразяват на допустимостта на решението, тъй като е правилен крайният извод на съда за законосъобразност на акта за финансова корекция и неоснователност на първоинстанционната жалба. Мотивите на съдебното решение не подлежат на самостоятелно оспорване.
Неоснователни са оплакванията, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Съдът е мотивирал правилен и обоснован извод, че възложителят на обществената поръчка е допуснал констатираните в т. 1 и 3 от акта нарушения.
Нарушението по т. 1 от акта се състои в поставянето на ограничително изискване. Като нарушени са посочени следните разпоредби на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението засяга поставените критерии за подбор и по трите обособени позиции:
за обособена позиция № 1: строителен инженер по пътно строителство – 1 бр. с професионален опит минимум 3 (три) години, или строителен техник – 1 бр. с професионален опит от 7 (седем) години;
за обособена позиция № 2: строителен инженер по пътно строителство – 1 бр. с професионален опит минимум 3 (три) години, или строителен техник – 1 бр. с професионален опит от 5 (пет) години;
за обособена позиция № 3: строителен инженер по пътно строителство – 1 бр. с професионален опит минимум 3 (три) години, или строителен техник – 1 бр. с професионален опит от 5 (пет) години.
Според административния орган възложителя необосновано е определил различна продължителност на професионалния опит в зависимост от професионалната квалификация. Съдът правилно е възприел констатацията на органа, тъй като тя съответна на събраните по делото доказателства и приложимия материален закон. При очертаване на кръга на технически правоспособните лица в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ законодателят е извършил приравняване на професионалната квалификация – това са лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер, „инженер“ или „архитект“, както и лицата, със средно образование с 4-годишен курс на обучение и с придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Законодателят не поставя изисквания за минимален професионалния опит на технически правоспособни лица.
Относно квалификацията на нарушението едновременно като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, касационната инстанция приема, че не съставлява самостоятелно основание за отмяна на акта. Точка 9 визира „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане“. Точка 10 визира „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“. По случаи, аналогични на настоящия, съдебната практика приема (Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., VII о., Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9023/2018 г., VII о., Решение № 17002 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2019 г., VII о., Решение № 2692 от 19.02.2020 г. по адм. дело № 4135/2019 г.), че употребеният в точка 9 термин „неправомерни критерии“ формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Този извод е обоснован чрез тълкуване на смисъла на т. 9 и 10 – семантично и систематично, както и историческо тълкуване, за да се проследи произходът на разпоредбите, тъй като Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности възпроизвежда Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Визираните в точка 9 и 10 нарушения по отношение на критериите за подбор показват висока степен на идентичност, т. е. посочените от законодателя примери при липса на допълнителни уточнения не позволяват категорично и ясно разделянето на нарушенията, тъй като разграничителният критерий по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10. При това законодателно решение и след като нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен, позоваването от органа едновременно на точка 9 и 10 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание.
Нарушението по т. 3 от акта съставлява незаконосъобразно отстраняване на участник по обособена позиция № 2. Като нарушени са посочени следните разпоредби на националното законодателство: чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, чл. 57, ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. По делото не се спори, че отстраненият участник „Пиринстройинженеринг“ ЕАД е представило предложение по част Конструкции 4, 11 % среден гаранционен срок от обема СМР. На основание чл. 104, ал. 5 ЗОП комисията е изискала от участника разяснения относно формиране на предложения среден гаранционен срок. Представен е отговор на участника с приложени към него разяснения, дадени от проектанта на обектите „И. П. К“ ООД. Според помощния орган използването на разяснения, дадени от проектанта на обектите, е довело до по-благоприятно положение на „Пиринстройинженеринг“ ЕАД спрямо другите участници в обособената позиция. Участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, без обаче възложителят да посочи на кои предварително обявени условия не отговаря участникът. Ръководителят на УО е приел, че наличието на кореспонденция между участника и проектанта на обектите не е достатъчно да се обоснове извод, че между лицата има свързаност и участникът е поставен в по-благоприятно положение. В допълнение административният орган е посочил, че предположенията за свързаност, която води до неоснователно предимство на участника, са относими към чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП, за които съгласно чл. 57, ал. 5 ЗОП възложителят също следва да осигури доказателства за наличие на основание за отстраняване.
Съдът правилно е възприел извода на административния орган за незаконосъобразно отстраняване на участника. Предмет на процесната обществена поръчка е благоустрояване, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване. Съответните обособени позиции касаят различни райони на територията на община Б.д. „И. П. К“ ООД е автор на инвестиционните проекти за обекта на интервенция за ОП № 2, представляващи неразделна част от документацията за участие, като със същото търговско дружество възложителят е сключил договор за осъществяване на авторски контрол. Въз основа на горните факти възложителят е приел, че участникът „Пиринстройинженеринг“ ЕАД следва да бъде отстранен, тъй като изисквайки становище от „И. П. К“ ООД, „Пиринстройинженеринг“ ЕАД е нарушило основни принципи на ЗОП и по този начин е поставило себе си в по-благоприятно положение в сравнение с другия участник по същата ОП № 2. Съдът е извършил правилна преценка, че „Пиринстройинженеринг“ ЕАД е отстранено от участие в процесната процедура незаконосъобразно. Възложителят е посочил като правно основание за отстраняване на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, но не е изложил мотиви на кои предварително обявени условия не отговаря офертата на „Пиринстройинженеринг“ ЕАД и не е представил доказателства. Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Посочените фактически основания са неясни, не са подкрепени с доказателства и не кореспондират на посоченото правно основание за отстраняване. Във връзка с отстраняването в касационната жалба се излагат конкретни факти, които обаче не се съдържат в решението за отстраняване, поради което не съставляват фактически основания за отстраняването и не следва да бъдат обсъждани.
Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като възложителят не е обосновал поради неизпълнението на кои точно изисквания е бил отстранен участникът. Неправилно обаче в квалификацията на нарушението като нередност е посочена и т. 16 от същото приложение - „Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването“ от Раздел ІІ „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата. В съответствие с описанието на това нарушение, дадено в колона 2 от приложението, това са случаи, при които одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. В случая е съставен протокол на помощния орган, в който са изложени относимите според органа факти и съответстващото им правно основание за отстраняване. Необосноваността на извода за наличие на основание за отстраняване не е тъждествена на липса на протокол, удостоверяващ извършените действия от комисията. А относно хипотезата на протокол, който не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби, в акта за финансова корекция нито са посочени кои са липсващите елементи от протокола, нито от кои разпоредби се изискват. Неправилното допълнително позоваване от органа и на т. 16 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен, тъй като размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен.
Неоснователни са оплакванията, че размерът на корекцията от 10 % по обособена позиция 2 е непропорционален на тежестта на нарушението. По делото не се спори, че по тази позиция са отстранени всички участници, с изключение на един, който е определен за изпълнител на поръчката. Органът правилно е посочил, че конкуренцията е съществено засегната от незаконосъобразното отстраняване на „Пиринстройинженеринг“ ЕАД, тъй като в резултат на отстраняването му е останала само една оферта за позицията. В изр. 2 на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Именно в изпълнение на цитираното правило ръководителят на УО е посочил, че разходите, засегнати от нарушенията, няма да бъдат изплащани при следващи искания за верификация. Докато не се определи окончателният размер на допустимите разходи, абсолютната стойност на корекцията има хипотетичен характер и се използва за отчетни цели, поради което нейното изчисление не рефлектира върху законосъобразността на акта.
По изложените съображения не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 6 789, 97 лева (шест хиляди седемстотин осемдесет и девет лева и деветдесет и седем стотинки) адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Претендираният размер не превишава минималния размер по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което възражението за прекомерност е неоснователно.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1742 от 30.07.2019 г. по адм. д. № 143/2019 г. на Административен съд - Благоевград.
ОСЪЖДА община Б.д да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски за касационната инстанция в размер на 6 789, 97 лева (шест хиляди седемстотин осемдесет и девет лева и деветдесет и седем стотинки).
Решението е окончателно.