Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Трилио“ ООД, чрез адв.. А, срещу Решение № 95 от 30.01.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1010/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП.

Касационният жалбоподател, в касационната жалба и в съдебно заседание, заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена. Алтернативно е направено искане след отмяна на обжалваното решение преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Прави възражение за прекомерност досежно претендираните от ответниците разноски.

Ответникът - ректор на Университета за национално и световно стопанство – чрез юрк.. Д в съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна. Не претендира разноски.

Ответникът – „Р. С“ ЕАД – чрез адв.. С в съдебно заседание и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба на „Трилио“ ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

КЗК е приела от фактическа страна, че с Решение № 48/10.07.2019 г., ректорът на УНСС е открил процедура по възлагане на обществена поръчка от вида „открита процедура“ с предмет: „Доставка, национално персонализиране, инсталиране, конфигуриране, тестване и поддържане на УЕБ базирана ERP система, съдържаща комплекс от програмни бизнес функции (бизнес модули) за управление на дигитализациятана бизнес процеси, интегрирана с UDERA/HADOOP СИСТЕМА по проект „Дигитализация на икономиката в среда на Големи данни“ (ДИГД), № BG05M2OP001-1.002-0002“.

В Раздел II „Техническа спецификация“ на документацията са зададени подробни технически спецификации към исканата система.

В т. 8 на същия раздел са залегнали изисквания към ERP системата и нейното поддържане, като в т. 8.2. са изредени задълженията на изпълнителя.

Измежду тях е предоставяне на достъп до настроени и конфигурирани демонстрационни системи с локализирани екрани и отчети на български език, които да показват изискваната функционалност, под-функции, справки и отчети. Участникът следа да предостави URL, име и парола, чрез които да се влезе в тези демонстрационни системи, за да се проследи тяхното функциониране с всичките изисквани под-функции. За всяка под-функция на всяка от двете бизнес функции да се посочи пътят за достъп до нея. Необходимо е да се демонстрират възможностите за отпечатване на отчети съгласно българското законодателство в тези две области.

Предлаганата ERP система трябва да е с персонализирани всички екрани и печатни отчети на български език.

Относно документацията на участника „Трилио“ ООД е констатирано, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, поради което не е допуснат до оценяване и по-нататъшно участие в процедурата. Изложени са мотиви, че за представяне на необходимата информация за Ръководство за работа със системите, участникът е посочил 2 броя линкове в които се очаква да има съдържание, покриващо това на Ръководство за програмиране и опериране на Р. Б. от данни.

В първия линк, посочен от участника, има документ, който е наименуван „SAP S/4HANA 1809 Feature Package Stack 02 Feature Scope Description“, като в посочените от участника страници 158-163 няма съдържание, което да отговаря на Ръководство за програмиране и опериране на Р. Б. от данни. Този документ описва бизнес-функциите на ERP системата, а не е документ за ръководене процеса на програмиране и опериране на Разпределени бази от данни. В този документ няма нито една точка от съдържанието да е свързана с Ръководство за програмиране и опериране на Р. Б. от данни. Във втория посочен линк за допълнителна информация, която би трябвало да се отнася също за Ръководството за програмиране и опериране, (посочен също на стр. 154 на „Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя“ се намира документ, наименуван „SAP HANA Administration Guide“, в който също няма съдържание, което да отговаря на ръководство за програмиста - как се програмира за Р. Б. от данни като комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, че участникът не е предоставил „Ръководство за програмиране и опериране“, което е неизпълнение на изискванията на обществената поръчка.

В техническата спецификация в т. 2.1. „Общо описание на обекта на поръчката“ се посочва, че „Изискваната ERP система трябва да има 2 инсталации – да се инсталира в два броя сървърни клъстера, разположени в УНСС“. По-надолу в същия текст се указва, че „Вторият сървърен клъстер се състои от един брой сървър, имащ 1 процесор с 4 броя ядра с 16 GB RAM, свързан със SAN памет с поне 24ТВ“. Участникът, в своето предложение, в т. 1 „Описание на ERP системата“, стр. 5 посочва, че „ТРИЛИО“ ООД предлага имплементация на S/4HANA“. Продуктът S/4HANA работи с База от данни SAP HANA, която съществува в различни продуктови модификации (editions). На този сървър с памет 16GB RAM може да се инсталира само „SAP HANA express edition“. В уебсайта на производителя SAP –https://answers.sap.com/questions/317883/difference-between-s4hana-hana-express-edition-wit.htmlизрично се посочва, че „S/4HANA does not run on SAP HANA, express edition“ (S/4HANA не може да може да работи със „SAP HANA express edition“). Това означава, че предлаганата от участникът ERP система S/4HANA не може да работи за посочената хардуерна конфигурация, на която трябва да се инсталира.

В Техническата спецификация т. 8.2. „Задължения на изпълнителя“, се изисква участникът да „предостави достъп до настроени и конфигурирани демонстрационни системи с локализирани екрани и отчети на български език, които да показват изискваната функционалност, под-функции, справки и отчети за конкретни фрагменти. С представеното от участника решение не са представени изискваните пътища в демонстрационните системи към съответните под-функции на двете Бизнес функции и е прието, че този начин участникът не доказва, че в демонстрационните системи са изпълнени изискваните всички под-функции на двете Бизнес функции. Така изискваните демонстрационни системи не са представени от участника според изискванията на обществената поръчка – локализиране на екраните на български език и представяне на нужните функционалности чрез посочване на пътища за всички под-функции на посочените Бизнес функции.

На база изложеното, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е предложила „Трилио“ ООД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С Решение №74/19.11.2019г., въз основа на резултатите, отразени в протоколите и докладите от работата на комисията и на основание чл. 108 и чл. 109 от ЗОП, възложителят обявява „Р. С“ ЕАД за изпълнител на поръчката.

От правна страна КЗК е приела, че видно от техническото предложение на жалбоподателя, в т. 10 (стр. 154 от техн. предложение) „Трилио“ ООД е записало, че SAP S/4HANA предоставя възможност за работа с разпределени база данни. В т. 10.2. Ръководство за програмиране и опериране с програмни и административни функции за осигуряване работа на Разпределена база от данни участникът е реферирал към документ, публикуван на сайта на производителя, като е отбелязал конкретни страници (от стр. 158 до стр. 163 от публикуваното ръководство), на които може да се открие пълното администраторско ръководство за инсталиране на S/4HANA, както и за осигуряване на работа на разпределена база от данни. Посочени са два линка в които действително няма съдържание, което да отговаря на ръководство за програмиране и опериране на разпределени бази от данни.

Посочено е, че в жалбата на „Трилио“ ООД, не се отрича липсата на такова ръководство. В тежест на участниците е да изготвят и представят така своите предложения, че да не се налага тълкуване на техните оферти или извършване на допълнителни проверки от страна на комисията, провеждаща процедурата.

По отношение на довода на жалбоподателя, че предоставените демонстрационни системи не са цялостно с локализирани екрани на български език и аргумента, че на етап разработване и внедряване на исканата система „Трилио“ ООД би направило нужните промени, така че да съобрази всички полета на български език КЗК е посочила, че ако жалбоподателят е имал неясноти по това конкретно условие, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП, ако пък е бил несъгласен с подобно условие е трябвало да го обжалва в законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Видно от представените по преписката документи, такива действия не са предприемани. С оглед на това изискването е станало задължително за спазване от всички участници в процедурата и всяко несъобразяване с поставените условия обосновава заключението, че конкретното техническо предложение не отговаря на изискванията на техническата спецификация и е основание за отстраняване на офертата от процедурата.

Следващо установено несъответствие в техническото предложение е, че предлаганото решение е технически неработоспособно. Според жалбоподателя комисията, провеждаща процедурата, без да изследва съвместимостта на направеното предложение със заложените параметри се е аргументирала неправилно, че предложението на „Трилио“ ООД е несъвместимо с посочената хардуерна конфигурация като писмото, приложено към жалбата (от SAP България ЕООД), в което се потвърждава че SAP S/4HANA е съвместима с посоченото от възложителя хардуерно оборудване, не следва да се взема предвид, според КЗК, тъй като не е представено към офертата, а съдържанието му следва да се прецени от оценителната комисия, която въз основа на притежаваните от членовете ѝ професионален опит, квалификация, знания, практически умения и възможности, формира експертна оценка, в рамките на своята оперативна самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП и приложимата материалноправна уредба. В случая отмяна на процесното решение и връщане на процедурата за преценка на писмото, представено пред КЗК не се налага, тъй като дори и да се кредитира становището, направено в писмото, е установено, че в друга част техническото предложение на „Трилио“ ООД не отговаря на изискванията на техническите спецификации, и крайния резултат за жалбоподателя не би се променил, ако се приеме, че SAP S/4HANA е съвместима с посоченото от възложителя хардуерно оборудване.

Последното твърдение в жалбата на „Трилио“ ООД, че офертата на „Р. С“ ЕАД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като техническото му предложение не отговаря на изискванията на Наредба №Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуера за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, също е прието за неоснователно.

След извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на „Трилио“ ООД. Решението е правилно.

Доводът за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК, поради недопускане на техническа експертиза, не се споделя от съда. Въпросите са:

1/ съвместимо ли е предлаганото от класирания на първия участник „Р. С“ ЕАД предложение с изискванията на Наредба Н-18?

2/отговаря ли на изискванията на възложителя техническото предложение, представено от „Трилио“?

По отношение на двата въпроса, на първо място, следва да се посочи, че са формулирани общо, не е посочен специалистът, който следва да извърши експертизата, и на последно място, отговори на тези въпроси, по начина по който са зададени, без посочени критерии за проверка, следва да се преценяват като въпроси от изричната компетентност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В изискванията на възложителя няма поставено изискване за съвместимост на техническото решение с изискванията на Наредба Н-18/13.12.2006 г., поради което вторият въпрос е неотносим към спора.

Твърдението, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало допълнително да изследва въпроса дали предложената от „Трилио“ ООД ERP система S/4HANA може да работи с посочената хардуерна конфигурация, не се споделя от настоящия състав. Техническото предложение на участника следва да съдържа всички елементи с които да докаже, че офертата отговаря на изискванията на възложителя. От твърденията на касатора обаче може да се заключи, че според него възложителят сам следва да докаже, че подадена от участник оферта отговаря на изискванията му, а не самият участник, което противоречи на логиката на закона.

Видно от протокол № 3 комисията е извършила проверка на електронната страница на производителя на продукта S/4HANA, който работи с база от данни SAP HANA и е установила несъвместимост. Извършването на проверката е налице, относима е към процедурата, поради което се споделят съображенията на КЗК, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не следва да осъществи всички възможни проверки за съвместимост.

Писмото, приложено към жалбата (от SAP България ЕООД), в което се потвърждава че SAP S/4HANA е съвместима с посоченото от възложителя хардуерно оборудване, правилно не е било кредитирано от КЗК, тъй като не е било представено към офертата, а едва в производството пред органа по преразглеждане.

„Трилио“ ООД само е посочило линкове към уеб-страници с конкретно отбелязване на относими страници, на които обаче не се съдържа информация, касаеща ръководство за програмиране и опериране в съответствие с изискванията на възложителя. Касаторът не отрича липсата на такова ръководство. Правилно е прието, че възложителят не е следвало да поиска разяснение на осн. чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като не се касае за разяснение, а за липсващ документ – ръководство, като допълнителното му изискване следва да се преценява като промяна на техническото предложение в нарушение на цитираната разпоредба. Този порок е самостоятелно основание за отстраняването на участника от процедурата.

Участникът не отрича, че е установено несъответствие на техническото му предложение поради липса на цялостно локализирани екрани на български език, поради което е без значение дали в последствие такива ще бъдат внедрени, след като офертата не отговаря на изискванията на възложителя. По тези доводи следва да се отбележи, че след сключване на договора за изпълнение възложителят е обвързан с приетото техническо предложение, поради което изпълнителят няма задължение да внедрява подобрения, които биха отговорили на предварително обявените от възложителя технически характеристики. Именно поради тази причина съществена част от процедурните правила за възлагане на обществена поръчка включват преценка за съответствие на предложението с обявените условия за участие.

Ако касаторът е имал нужда от разяснения по условието е можел да го поиска на основание чл. 33 от ЗОП или да го обжалва в законоустановения срок. Поради липса на такива действия от страна на участника условията на възложителя са станали задължителни за участниците, поради което и това установено обстоятелство е самостоятелно основание за отстраняване на участника.

Поради наличието на установени и приети самостоятелни основания за отстраняване на участника не са налице твърдяните допуснати съществени нарушения на процедурните правила от страна на КЗК, относно необсъждането на другите сочени пороци на решението на възложителя, тъй като те не биха могли да доведат до различен правен резултат за настоящия касатор

Решението като правилно следва да се остави в сила

При този изход на спора касаторът „Трилио“ ООД, на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК следва да заплати на ответника „Р. С“ ЕАД направените за производството разноски, които своевременно са поискани и доказани в размер на 1 200 лв. - платен адвокатски хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция като с оглед направеното възражение за прекомерност, съобразено със сложността на делото и процесуалното участие на страните – представителство в съдебно заседание и представяне на писмен отговор и писмена защита, не следва да бъде редуцирано.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 95 от 30.01.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1010/2019 г.

ОСЪЖДА „Трилио“ ООД със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Шипка“ № 17, т. 1 да заплати на "Р. С" ЕАД с адрес в гр. С., район „Слатина“ ул. „А. Г. Б“ бл. 27 сумата 1200 (хиляда и двеста) лева, представляваща разноски за производството.

Решението е окончателно.