Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Министъра на образованието и науката против решение №3 от 09.01.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-940/2019г., с което по жалба на "НСК София" ЕООД е отменено решение №Р01-77 от 18.10.2019г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, процедура BG16RFOR001-3.002 "Подкрепа за професионалните училища в Р. Б" по 46 обособени позиции", в частта по Обособена позиция №28, и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост, евентуално -неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение.
Ответникът "НСК София" ЕООД, с представени писмени бележки от пълномощника адв.. Я, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК.
Ответникът "Стройкомерс" ЕООД, не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-940/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "НСК София" ЕООД срещу №Р01-77 от 18.10.2019г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020, процедура BG16RFOR001-3.002 "Подкрепа за професионалните училища в Р. Б" по 46 обособени позиции", в частта по Обособена позиция №28: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по компютърни технологии и системи - гр. П., Софийска област и на Професионална гимназия по техника и мениджмънт "Х.Б", гр. Б., Софийска област". С това решение, на основание чл. 7, ал. 1, чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 106, ал. 6 вр. чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП, е обявено класирането и е определен за изпълнител по процесната процедура "Стройкомерс" ЕООД, а жалбоподателят е класиран на второ място.
С обжалваното решение №3 от 09.01.2020г. по преписка №КЗК-940/2019г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "НСК София" ЕООД за основателна, поради което е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението.
За да постанови този резултат, КЗК е приела, че предложенията на "Стройкомерс" ЕООД и "НСК София" ЕООД са сходни по отношение на описанието на дейност № 10 до степен на еднаквост на данните и оценяването им с различен брой точки е незаконосъобразно.
Преди всичко следва да се подчертае, че обжалваното решение на КЗК не е недопустимо, както твърди касаторът. Ако бе постановила решение, произнасяйки се коректността на поставената от комисията оценка на офертата на жалбоподателя и по този начин излизайки извън обхвата на правомощията си, то това би обословило незаконосъобразност, а не нищожност на постановеното решението, но последното не страда от такъв порок.
Комисията не е излязла извън законоустановения обхват на контрол, който тя упражнява, и това е видно от изложените мотиви на стр. 18 от решението. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 196, ал. 3 ЗОП, според която решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред Комисията относно тяхната законосъобразност. Изрично в мотивите на обжалваното решение е записано, че посочения в цитираната норма на ЗОП контрол, упражняван от КЗК, е в посока доколко оценяването, извършено от помощната камисия на възложителя, е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания. По - нататък е изложено още, че в разглеждания случай възложителят е заложил изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, които вече са влезли в законна сила, а КЗК, от своя страна, в качеството си на орган по преразглеждане, следва да провери дали комисията ги е приложила еднакво и точно, дали е обсъдила коректно предложенията на участниците, отчитайки техните специфики, съобразно възприетите в документацията изисквания към съответния субективен показател за оценка и присъждайки точки в рамките на утвърдените скали за оценка при излагане на относими към тази преценка мотиви. Всъщност, оплакването на касатора, че КЗК, произнасяйки се по поставената от помощната комисия оценка, е излязла извън пределите на своята компетентност, намира своето директно опровержение в мотивите на решението, в който е посочено, че "контролът за законосъобразност, който КЗК упражнява, по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, не се простира върху пререшаване на поставения брой точки по определен показател. Това е обект на преценка на комисията на възложителя, която се сформира именно с тази цел - на база притежаваните от членовете професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, да формира експертна оценка, в рамките на оперативната самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП и приложимата материално - правна уредба като цяло".
Решението на КЗК е правилно и по същество, при известна корекция на мотивите.
В конкретната процедура е избран критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на участниците се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка" (КО), включваща два показателя - Оценка на техническото предложение (T) и Финансова оценка (Ф), съответно с тежест 60% и 40%, Показател Ф е количествен показател, който се оценява посредством математически формули, на база цифрово оферираните стойности за цена за изпълнение. Показател Т е качествен и се състои от два подпоказателя: Т1- "Организация на персонала, на който са възложени дейности по проектиране/авторски надзор и строителство", и Т2- Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране". Показател Т1, оценките по който са предмет на спор по настоящото дело, предвижда субективно оценяване от страна на Комисията и това обстоятелство е отчетено в мотивите на решението на КЗК. Идентифицираните от възложителя задължителни дейности, които е необходимо да бъдат извършени по всяка обособена позиция, са пет на етап проектиране (дейност № 1- сформиране на екип от проектанти за изготвяне на техническите проекти за обекта и определяне на конкретните им ангажименти; дейност № 2- извършване на подробни проучвания на спецификата на обекта и наличната документация; дейност № 3- изпълнение на проектирането и комуникация; дейност № 4- съгласуване и одобряване на проектната документация и отстраняване на нередности; дейност № 5- организация при осъществяване на авторски надзор на обекта) и седем на етап строителство (дейност № 6- подготовка за започване на СМР на обекта; дейност № 7- организация на персонала и ресурситеза извършване на СМР, в т. ч.: осигуряване на човешките ресурси, определяне на конкретните ангажименти на експертите по отделни части и комуникация, осигуряване на материални ресурси - стр. материали, продукти и др., осигуряване на строителна и малка механизация, ръчни инструменти, организация на дейностите по контрол на качеството на СМР и влаганите материали; дейност № 8- осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, противопожарна дейност; дейност № 9- приемане иотчитане на строителството; дейност № 10- завършване на обекта; дейност № 11предаване иприемане на обекта; дейност № 12- организация на гаранционното поддържане на обекта).
КЗК вярно е отчела, че дейностите са императивно предвидени, доколкото при липсата на която и да е от тях в съответното техническо предложение, участникът подлежи на отстраняване. Правилно е съобразила още, че утвърдената скала за оценка по показател Т1- "Организация на персонала, на който са възложени дейности по проектиране/авторски надзор и строителство", е с четири предвидени стъпки за оценка- 19 точки за "минимално допустимо качество", 38 точки за "добро качество", 47 точки за "много добро качество" и 57 точки за "отлично качество". Дефинициите за "степен на качество" са разписани в утвърдената методика, като предмет на преценка е доколко планираната организация съответства на : произтичащите от особеностите на обекта специфики на процеса на изготвяне и съгласуване на отделните части на инвестиционните проекти, изискванията за технологична последователностпри строителните процеси, включително организация на снабдяването и използване на нужните материали; технологичните изисквания за престой между отделните процеси и дейности; спецификата на конкретния обакт по отношение на планираното изпълнение. Втората стъпка от скалата, по която е бил оценен "НСК София" ЕООД, а именно 38 точки, е предвидена за предложение, за което може да се изведе обосновано предположение за качествено изпълнение на всички предвидени дейности, но за една или две от тях липсват конкретни мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност или за една или две от дейносттие не е ясна последователността или връзката между тях.
Помощният орган на възложителя е констатирал, че жалбоподателят следва да получи 38 точки по показател Т1 по съображения, че за две от дейностите му ( №3- "изпълнение на проектирането и комуникация" и № 10- "завършване на обекта") липсват конкретни мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането на съответната дейност, с оглед на което е направена преценка а "добро качество". За прецизност следва да се посочи, че пред КЗК оплакванията на "НСК София" ЕООД са касаели както изводите на помощната комисия досежно дейност № 3, така и тези относно дейност № 10. По отношение на дейност № 3, обаче, въведените доводи са приети за неоснователни, като е посочено, че възраженията по същността си оспорват методиката по отношение на нейната същност, което на този етап от процедурата е недопустимо. По тези съображения изводите на КЗК досежно дейност № 3 не са предмет на контрол в настоящото производство. Предмет на настоящия спор, така, както е очертан и от касатора, е само приетото от КЗК досежно дейност № 10, което именно е станало и основание да бъде отменено решението на възложителя в частта по обособена позиция № 28. по тази част от спора съдът намира следното:
По отношение на дейност № 10 (завършване на обекта) от офертата на "НСК София" ЕООД е направено заключение от комисията на възложителя, че е разгледана повърхностно, като са направени препратки към изброените в другите дейности задължения на техническия ръководител и експертите. данните от офартата, на които почева направеното от помощния орган заключение, са следните: "Дейност № 10- завършване на обекта; III етап - Демобилизация. Заключителен етап Дейност 1. демобилизация Задача 1. Премахване на временното строителство
Отговорен експерт: Технически ръководител. Длъжностно лице по безопасност и здраве
Задача 2. Организиране и преместване на разположените механизация и човешки ресурси Отговорен експерт: Технически ръководител Дейност 2. Заключителен етап
Задача 1. Предеване на обекта на възложителя с А. О.15 Отговорен експерт: Ръководител на екипа
Задълженията и отговорностите на експертите са разписани по - горе и се прилагат при изпълнение на посочените дейности/ задачи".
По отношение на същата дейност № 10 от офертата на "Стройкомерс" ЕООД е направено заключение от комисията на възложителя, че може да се изведе обосновано заключение за степента на отлично качество на организация на изпълнение, способстващо за постигане на целите и резултатите на предмета на поръчката, като в него са включени всички предвидени от възложителя дейности. Изведено е заключението, че изпълнителят е предвидил демонтиране на временното строителство, отстраняване на наличната механизация и изчистване на строителната площадка, както и уведомяване на възложителя за готовност за подписване на К. А. О.15. така направеното заключение е основано на следната част от офертата на "Стройкомерс" ЕООД:
"ЗАВЪРШВАНЕ НА ОБЕКТА
След приключване на строително - монтажните работи, Изпълнителят своевременно ще дамонтира и ще освободи временната си база - офиси, битови помещения и складове от невложени материали и изделия, ще отстрани наличната си механизация и ще изчисти окончателно строителната площадка.
По време на изпълнението на всички описани по - горе дейности обектът ще се поддържа в добро състояние чрез своевременно почистване, натоварване и извозване на строителните отпадъци, опаковки и излишни, неупотребени материали и Изделия на определените за тази цел места.
След завършване на всички строително - монтажни работи, предмет на поръчката, и предпускови операции Изпълнителят ще изпрати писмено уведомление до Възложителя, до Директора на учебното заведение и Консултанта за съставяне на констативен А. О.15. Към уведомлението ще бъдат приложени всички съставени по време на строителството актове и протоколи по Наредба № 3/31.07.2001г., както и екзекутивната документация, ако се налага нейното изготвяне.
Изложеното в офертата на "НСК София" ЕООД по дейност № 10 е дало основание на помощната комисия на възложителя да приеме, че дейността е разгледана "повърхностно", като са направени препратки към изброените в други дейности задължения на техническия ръководител и експертите. По отношение на "Стройкомерс" ЕООД досежно дейност № 10 помощният орган е формирал извод, че участникът е предвидил демонтиране на временното строителство, отстраняване на наличната механизация и изчистване на строителната площадка, както и уведомяване на възложителя за готовност за подписване на Констативен акт Обр. 15. Макар да не споделя становището на КЗК, че по - горе пресъздадените части от офертите на двамата участници са "напълно сходни" и "в тях няма никаква разлика", съдът приема за верен обобщаващия извод на Комисията, че в същността си предложанията на "НСК София" ЕООД и "Стройкомерс" ЕООД са аналогични. Вярно е, че конкретните поддейности, изграждащи дейността "завършване на обекта", са посочени изброително, като конкретни стъпки от "НСК София" ЕООД, докато в частта от офертата на "Стройкомерс" ЕООД поддейностите по завършване на обекта са визирани по - описателно в единен текст, но несъмнено е налице сходство в конкретно предложените поддейности, сред които са демонтирането на временното строителство /наречено от "НСК София" ЕООД демобилизация, което е синонимно понятие/, отстраняването на наличната механизация /предложено от "НСК София" ЕООД като организиране и преместване на разположените механизация и човешки ресурси/, както и предаването на обекта на възложителя с подписване на констативен акт Обр. 15. При така установените данни следва да бъде споделен извода на КЗК, че оценителната комисия не е провела процедурата в условията на равнопоставеност и е нарушила принципите на чл. 2 от ЗОП, формирайки напълно различни изводи за спорната част от офертите на участниците.
В допълнение на изводите на КЗК следва да бъде посочено още, че подпоказател Т1 е именован "Организация на персонала, на който са възложени дейностите по проектиране, авторски надзор, строителство за изпълнение на предмета на обществената поръчка" и касае именно извършване на оценка на организацията на персонала, на който са възложени дейностите. Прави впечатление, че участникът "НСК София" ЕООД е обозначил отговорните експерти и е посочил, че дефинираните в друга част на техническото му предложение задължения и отговорности на експертите са приложими и към цитираната дейност, докато в офертата на "Стройкомерс" ЕООД не е посочено кои лица от персонала ще са ангажирани и с какви задължения по изпълнението на дейността. Това обстоятелство аргументирано е изтъкнато и от "НСК София" ЕООД в писмените му бележки. Пренебрегвайки същото и без да отчете визираните по - горе аналогични данни в офертите на двамата участници, помощният орган на възложителя е изградил своите изводи при нееднакво третиране на двамата участници, а това обуславя извод и за незаконосъобразност на решението на възложителя, доколкото то се основава на изготвения протокол от работата на експертната кмисия по обособена позиция № 28.
Предвид изложеното по - горе, настоящият състав споделя преценката на КЗК, че помощният орган на възложителя следва да преразгледа в условия на равнопоставеност по смисъла на чл. 2 от ЗОП офертите на двамата участници в частта на дейност № 10 и да прецени в условията на еднакво третиране степента на предлаганата организация на изпълнение. Както е посочила Комисията, преразглеждането е необходимо, доколкото в случай, че помощният орган на възложителя прецени, че данните за дейността са недостатъчни, това би променило оценката на избрания изпълнител по показател Т1, респективно крайното класиране, тъй като същият би попаднал в стъпката с оценка от 38 точки /в хипотеза на констатирана една дейност, за която липсват конкретни мерки, способи и методи на организация на работа и резултати, свързани с реализирането й/, а това би променило и крайното класиране по обособена позиция № 28.
По тези съображения решението на КЗК, с което е отменено решение №Р01-77 от 18.10.2019г. на главния секретар на Министерство на образованието и науката за определяне на изпълнител в процесната възлагателна процедура в обжалваната й част и преписката е върната на възложителяна етап разглеждане на техническите предложения на участниците по обособена позиция № 28, съобразно изложените мотиви, като обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №3 от 09.01.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-940/2019г.,
Решението е окончателно.