Образувано е по касационната жалба на О. Т, представлявана от временно изпълняващия длъжността кмет на общината против решение №154/09.10.2019г. по адм. д. №421/2019 г. на Административен съд - Ловеч, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение от 19.08.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. Т срещу Решение от 19.08.2019 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което на О. Т е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. представляващи средства от ЕСИФ по №163/06.06.2019г. на стойност 3 930 399, 70 лева без ДДС, сключен с изпълнителя ДЗЗД „Х. П ПИ ЕС ПИ“.
За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че
О. Т е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на окорната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 М1ОР002-2.002-0005 по Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020 г”, по процедура чрез директно предоставяне „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, на конкретен бенефициент община Т. - водеща община и община - партньор – Априлци.
Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер до 4 595 576, 97 лева по процедура BG16M10P002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-2.002-0005 „Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“ .
За изпълнението на ДПБФП бенефициерът О. Т е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.
С Решение № 187/23.02.2018г. на Кмета на О. Т е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет„Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелеии отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за регионалната система за управление па отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“. Одобрена е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане на поръчката
Относно изискванията за съдържание на техническата оферта на участниците в документация за участие - „Изисквания и указания към участниците стр. 21 т. 3.2. „Документ техническо предложение /образец № 4/ включващ “), възложителя е посочил, че същите трябва да изготвят към образеца на техническото предложение - Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. За въпросното предложение е посочено, че трябва като минимално съдържание да съдържа определени приложения (6 броя), съвкупно наличието на които ще бъде условие за допустимост/съответствие с предварително обявени условия и основание за допускане до оценка на оферта по техническият показател от методиката за оценка на подадените оферти.
В приложение I „Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектантската задача“, възложителят е посочил, че в описанието на въпросното приложение, трябва да се разгледа „изготвянето на проекта с поетапно разделяне, с посочени ключови моменти по време и взаимовръзката между отделните дейности, в съответствие с предложеният срок за проектиране. В изискванията за съдържание на приложение II, възложителят е посочил, че предложението на участниците, трябва да съдържа „поетапно разделяне на обекта, с посочени ключови моменти при изпълнение, периоди за одобрение, последователност и взаимовръзка между отделните дейности.
Документацията за обществената поръчка е публикувана в профила на купувача на 26.02.2018 г.. Обявлението в ОВ на ЕС е обявено на 27.02.2018г., под рег. № 2018/S 040-086582.
С решение №1015/03.09.2018г., кмета на О. Т е обявил класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като на първо място е класиран учасника Консорциум „Х. П-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр. С. с комплексна оценка 100.00 точки с мотив: допуснатият участник отговаря на предварително зададените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, отговарят на минималните изисквания, заложени от възложителя и същият е допуснат до класиране правилно.
След провеждане на процедурата по ЗОП, между О. Т и участника, определен за изпълнител, е сключен договор № BG 16М1ОР002.2.002-0005-С01-S-01 с рег.№ 163 /06.06.2019 г. с изпълнител Консорциум „Х. П-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр. С. на стойност 3 930 399, 70 лева, без ДДС, с предмет: „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за компостиране; доставка и монтаж на всички съоръжения за постигане на целите на предварителното третиране на смесено събрани битови отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“ по описаните в точки 1-3 дейности.
Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка и сключения в резултат на нея договор са констатирани нарушения. С писмо изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019 г. на управляващият орган /УО/ на ОПОС, кметът на О. Т е уведомен по реда на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ за констатирани две нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка с посочения предмет: нарушение е без финансов ефект, прието за такова по чл. 32 ал. 1 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен срок за достъп до документацията за обществена поръчка, както и нарушение с финансов ефект, изразяващо се във формулирани условия за допустимост на техническо предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата-нарушение на чл. 2 ал. 1 и ал. 2 ЗОП, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В писмото са посочени и предлаганите действия от управляващият орган, а именно пропорционалния метод при определяне на финансова корекция в размер на 5 %. С писмото е указана възможността на О. Т, в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива.
На 30.07.2019 г., в срока по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации с изложени подробни съображения.
С уведомително писмо за регистрирана нередност по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, Управляващият орган на Оперативна програма, с изх. Изх. № 02-002-0005-4-121/27.08.2019г. във връзка с Процедурата за администриране и докладване на нередности в рамките на оперативната програма, кмета на О. Т е информиран, че в електронната система ИСУН 2020 е регистрирана нередност, посочено е евентуалното финансово изражение на нередността към момента на регистрирането й.
На 19.08.2019 г. е било издадено Решението на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС) за определяне на финансова корекция, с което на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ, бр. 101 от 22 декември 2015 г„ изм. и доп, ДВ бр. 85 от 24 октомври 2017г., изм. ДВ, бр. 2 от 3 януари 2018г,, док, ДВ, бр. 29 от 8 април 2019г.) във връзка с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, № Д-34-35/20.12.2017 г., с бенефициент община Т., за изпълнение на проект BG16M1OPG02-2.002-00G5-CG1 „Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 2-002-0005-2-507/25.07.2019г., на УО на ОПОС, е определил на бенефициента - община Т., на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 4 и т. 9 от Приложение №1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г, във връзка с чл. 3 ал. 2 чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 163/06.06.2019Г., сключен с изпълнител ДЗЗД „Х. П-Пи Ес Пи“ ДЗДЗ гр. С. на стойност 3 930 399, 70 лв. без ДДС, за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Проектиране, строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор на допълпителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци, включително съответната съпътстваща инфраструктура; доставка на необходимото оборудване и техника за инсталацията за регионалната система за управление па отпадъците на регион Троян, включващ общините Троян и Априлци“, финансирана по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г..
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. Съдът е приел, за доказани установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на О. Т като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношението на първото установено нарушение:
УО констатирал допуснато нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Приел е че същото няма финансово изражение и е определил финансова корекция като е приложил нулев процентен показател в съответствие с чл. 6 от Наредбата.
Така приетото от УО е в противоречие с материалния закон.
Съгласно член 143, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследване на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции. Съгласно параграф 2 на същия член финансовата корекция се изразява в отмяната на всички или на част от публичния принос за дадена операция. Този характер на финансовата корекция я определя като административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95). Тази административна мярка се прилага при установена нередност.
Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент №1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, на която се позовават административният орган, очевидно е в противоречие с разпоредбата на член 2, точка 36 и на чл. 143 на Регламент №2013/1303, защото допуска определянето на финансова корекция за нарушение, което не съставлява нередност. Определянето на нулев процентен показател за нарушение на правото, което няма или не би могло да има вреда на бюджета на Съюза, е въвеждане на някакъв специфичен правен инструмент, който обаче не би могъл да бъде финансова корекция.
Съдът е следвало да констатира това несъответствие и с оглед на това да установи, че в тази си част оспореното решение е материално незаконосъобразно. Вярно е, че то фактически не води до неблагоприятно финансово задължение на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013), но с първоначалната си жалба той е оспорил решението в цялост като е изложил и доводи за незаконосъобразността му в частта за определената финансова корекция с „нулев процентен показател“, а с обжалваното съдебно решение съдът е отхвърлил жалбата и в тази част.
Що се отнася до правния интерес на бенефициера да оспорва решението на органа в тази част следва да се посочи, че за него е налице правен интерес, макар процентният показател да е нулев, тъй като са установени нарушения, които органът е квалифицирал като нередност. Не само финансовите задължения са неблагоприятна правна последици.
Този неправилен правен извод на съда не влияе на правилността на обжалваното решение като краен резултат.
Решението в останалата частта е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт в частта, с която е установена нередност по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е определена финасова корекция на община Т. в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. представляващи средства от ЕСИФ по №163/06.06.2019г. на стойност 3 930 399, 70 лева без ДДС, сключен с изпълнителя ДЗЗД „Х. П ПИ ЕС ПИ“. В тази част мотивите на съда се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.
Правилно съдът е приел, че предвидените от възложителя условия „с посочени ключови моменти по време“ /приложение I „Етапи и последователност на извършване на дейностите по изпълнение на проектантската задача/ и „с посочени ключови моменти при изпълнение”, в изискванията за съдържание на техническата оферта на участниците в приложение II, с уточнението, че техническото предложение трябва като минимално съдържание да съдържа определени приложения - 6 броя, съвкупно наличието на които ще бъде условие за допустимост/съответствие с предварително обявени условия и основание за допускане до оценка на оферта по техническият показател от методиката за оценка на подадените оферти, създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката. На практика заложените изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при оценка по методиката.
Именно защото с Техническата спецификация се определят всъщност параметрите на обществената поръчка и основните изисквания за нейното изпълнение, е от съществено значение изискванията за съдържание на техническото предложение да не създават неяснота сред заинтересованите стопански субекти, а да предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката.
Изискванията към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания – в случая на принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Правилно съдът е приел, че конкретния случай, в противоречие с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 ЗОП от възложителя са въведени условия в изискванията за съдържание на техническото предложение, които не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори за изготвяне на предложенията за изпълнение на поръчката.
Законът принципно не забранява поставянето на условия в изискванията, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Правилно съдът и УО са приели, че с въведените от възложителя условия „с посочените ключови моменти по време“ и „с посочени ключови моменти при изпълнение", в изискванията за съдържание на техническото предложение, се дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата, тъй като заложените от възложителя изисквания, не предоставят обективна информация на заинтересованите икономически оператори, за това как следва да изготвят своите предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят необходимото съответствие с изискванията на възложителя и получат в последствие конкретен брой точки при оценка по методиката.
Неясно е какво следва да разбират участниците под понятията „с посочени ключови моменти по време" и „с посочени ключови моменти при изпълнение”, кои са тези ключови моменти и въз основа на какви критерии, комисията ще прецени, кои от тях са относими към обществената поръчка и кои не, както и кои ще бъдат определени за ключови или не. Действително, всеки един участник следва да предложи собствено тълкуване и мисъл по изпълнение на поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат концентрирани в обсега на нейния предмет, чрез изяснени и конкретни обективни критерии на възложителя, които не трябва да дават неограничена свобода на избор. Липсата на предоставени дефиниции по цитираните понятия, не дава възможност за обективно сравняване и подбор на техническите оферти. Това води до липса на информираност сред заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка. От своя страна, наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени, доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответният подбор за допустимост.
При това положение в съответствие с доказателствата по делото е и изводът на съда, че в посочените по-горе изисквания, възложителят използва субективни понятия, в противоречие с чл. 2 ал. 1 ЗОП, посредством които нарушава основните принципи на Закон за осигуряване на равнопоставеност, прозрачност и свободна конкуренция. Налице е нарушение и на чл. 2 ал. 2 ЗОП, с оглед на факта, че възложителят включва условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата.
Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнявапредпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си.
По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР, и като е отхвърлил жалбата на О. Т първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в тежест на О. Т следва да бъдат възложени разноски в размер на 200 лева - юрисконсултско възнаграждение, съобразно чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ, във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК.
По изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №154/09.10.2019г. по адм. дело № 421/2019 г. на Административен съд – Ловеч.
ОСЪЖДА О. Т да заплати на Министерството на околната среда и водите направените по делото разноски в размер на 200 лв. /двеста / - юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.