Образувано е по касационната жалба на О. Б, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение №133/08.03.2019г. по адм. д. №27/2019 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1580/11.12.2019г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Твърди, че издателят на акта не е компетентният орган за определяне на финансови корекци. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет, административният акт не е мотивиран. Съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени от касатора доводи и възражения. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. Б срещу Решение №РД-02-36-1580/11.12.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, с което са приключени сигнали за нередност с № 672 и 673 с установяване на нередност и извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП от бенефициера - О. Б, като са наложени финансови корекции във връзка с проведена обществена поръчка по ЗОП, с предмет: "Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Б. по обособени позиции №1 - в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи от 214 326 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01 от 29.08.2017г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017“ по РС 672 от 10716, 30 лева /десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и тридесет стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. По обособени позиции №2 в размер на 5 % от върху стойността на допустимите разходи от 1359 030, 00 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017“ по РС 673 от 67951, 50 лева /шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и един лева и петдесет стотинки/ с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, като неоснователна.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че О. Б е бенефициер по сключени административни договори с Министерство на регионалното развитие и благоустройство – 1. Адм. договор №РД-02-37-76 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по процедура за директно предоставяне BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" /100 %/ в максимален размер до 1 468 065. 26 лева и 2. административен договор №РД-02-37-74 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по процедура за директно предоставяне BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" /100 %/ в максимален размер до 239 646, 06 лева.

В изпълнение на административните договори с Решение № ОП-3/2016-0040 от 30.11.2016 г. на кмета О. Б, в качеството на възложител, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Б., по четири обособени позиции, в това число и процесните №1 повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната администрация сграда на РУ П. Б, находища се в гр. Б., пл.”Й. Р”№13 и №2 повишаване на енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в О. Б сграда на Н. Ч „И. В 1872” гр. Б..

С Решение № ОП-3/2017-0062 от 05.07.2017 г. на кмета О. Б е одобрено класирането на участниците в обявената открита процедура за възлагане с обществена поръчка с предмет "Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Б., по четири обособени позиции, като по Обособена позиция №1 - повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната администрация сграда на РУ П. Б, находища се в гр. Б., пл.”Й. Р”№13 и ОП №2 - повишаване на енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в О. Б сграда на Н. Ч „И. В 1872” гр. Б., за спечелил поръчката бил обявен ДЗЗД "Берковица 2017 .

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка са сключени и следните договори:1. по обособена позиция № 1 - Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01 с рег. №292 от 29.08.2017г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017" на стойност 178 605, 00лв. без ДДС /214 326, 00 лв. с ДДС/, с предмет „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Б. – ОП 1 повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната администрация сграда на РУ П. Б, находища се в гр. Б., пл.”Й. Р”№13. 2. По обособена позиция № 2 Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 с рег. №173 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017“ на стойност 1 132 525, 00лв. без ДДС /1 359 030, 00 лв. с ДДС/, с предмет „Инженеринг-проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 год., по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOР001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за обществени сгради на територията на гр. Б. – ОП 2 повишаване на енергийната ефективност на общинската културна инфраструктура в О. Б сграда на Н. Ч „И. В 1872” гр. Б..

Във връзка с изпълнението на договорите са регистрирани сигнали за нередност под № 672 и 673 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо с изх. № 99-00-6-1324 от 12.11.2018г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ О. Б е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2 от ЗОП .

Нарушенията, установени в акта, са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана“ към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и е определена за тях финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по засегнатите договори.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатите договори.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на О. Б като неоснователна. Решението е частично неправилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. Съдът е изложил подробни съображения относно компетентността на издателя на акта, които се подкрепят напълно от настоящата съдебна инстанция. С оглед на което неоснователно е възражението на касатора за липса на компетентност на издателя на акта. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е неправилно само в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Б., срещу акта за налагане на ФК в частта, с която ФК е определена като абсолютна стойност от 10 716, 30 лева по РС 672 и 67 951, 50 лева по РС 673.

В останалата част, решението, е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

По отношение нарушенията, установени в акта - ограничителни критерии за подбор :

1.1. Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като изискване към участниците – критерий за подбор – регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Р. Б - първа група, минимум трета категория за ОП 2, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава: страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Безспорно възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Съгласно разпоредбата възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Горното изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника). Съгласно чл. 4 от Правилника на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Р. Б от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в т. III.1.1 от обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Р. Б – първа група, минимум трета категория, а за чуждестранните лица - от аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП.

В случая обектът на поръчката попада в четвърта категория видно от разрешение за строеж № 34 от 04.10.2018г., влязло в сила на 23.10.2018г., одобрено от главния архитект на община Б.. Съгласно цитираното разрешение на община Б. е разрешено изпълнението на строеж „Сграда на общинска културна инфраструктура – народно читалище „Ив.Вазов 1872“,основно обновяване на съществуваща сграда – категория четвърта, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. д ЗУТ, респ. чл. 9 от Наредба № 1/30.07.2003г. за номенкратурата на видовете строежи. Неоснователно е възражението на касатора, че строежът е трета категория. Видно от самото разрешение - процесният строеж е четвърта категория. Посочената в разрешението категория на строежа е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата трета категория. В чл. 5, ал. 1 от Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация е относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване.

Съгласно чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 от Правилника, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 от Правилника, а отделните категории в съответните групи.

Следователно, с така формулираните условия към участниците, е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта, категория.

Но този факт сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване е ограничително. Ограничеността на дадено изискване е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от техническата спецификация проектът цели основно обновяване на съществуваща сграда. Следователно, по своята същност предметът на обществената поръчка не се отличава с някаква изключителна специфика, нито с някаква значителна сложност от гледна точка на строително-монтажните работи. С оглед на това, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от касатора изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

1.2 Съответен на материалния закон е изводът на решаващия съд, че изискването на възложителя за „проектант по част управление на отпадъците – инженер или еквивалент“ е ограничително.

Съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Съотнасяйки съдържанието на правната норма към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за това нарушение е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изводът на решаващия съд за наличие на ограничително условие по отношение на това изискване на възложителя е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация "инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер". Допълнителен аргумент в подкрепа на този законодателен подход се извежда от включените в обхвата на областта "технически науки" професионални направления, сред които, както "инженерство", така и "архитектура, строителство и геодезия" (виж Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления).

Съгласно чл. 11 от ЗУО (ЗАКОН ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В Наредбата няма правила, определящи проектантската правоспособност на физическите лица, които изготвят ПУСО, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като няма изискване дали тя да е пълна или ограничена при изготвянето на план за управление на отпадъците.

В изискванията е посочено още „ или еквивалент“. Липсва легална дефиниция на понятието „еквивалент”, поради което следва да се изходи от значението на понятието заложено в тълковния речник. Според последния под „еквивалент” следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. В случая „ или еквивалент“ е пряко свързано с понятието – „инженер“ и допуска замяната със специалисти само с такава сходна професионална квалификация, като безспорно „ архитект“ или „урбанист“, не могат да се счетат за сходни професионални квалификации с тази „инженер“, но отговарят на нормативните изисквания за проектант по част управление на отпадъците, както беше обосновано по-горе. Следователно налице е ограничение в смисъла, в които е посочено в оспореното съдебно решение и административния акт.

При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона.

1.3.Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна за длъжността "специалист за контрол по качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност.Следва да се има предвид, че в разпоредбите на чл. 15 ал. 1 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) и чл. 160, ал. 1 от ЗУТ не са поставени изисквания за конкретно образование, професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи за контрола по качеството. За тези лица е необходимо да имат правоспособност, познания и техническа компетентност, които се доказват с удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл. 163а ал. 2 ЗУТ за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя. В съответствие със закона е прието, че нищо в спецификата на обществената поръчка не налага такова условие. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта

Законосъобразно констатираните нарушения за квалифицирани като нередност по т. 9 към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. В същия смисъл са и решение № 4492/15.04.2020г. по адм. дело № 12278/2019г., решение № 2591/18.02.2020г. по адм. дело № 6721/2019г. решение № 2225/11.02.2020г. по адм. дело № 3100/2019г. и решение № 5119/29.04.2020г. по адм. дело № 11789/2019г. всички по описа на Върховен административен съд, седмо отделение. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатите договори, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер, С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт за всяко едно нарушение УО е посочил конкретните законови разпоредби, които са били нарушени, след което е направил и правилната правна квалификация на конкретните нарушения като нередности съответно по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е безспорно основание за определяне на финансовата корекция.

Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение в цитираната по-горе част, като правилно следва да бъде оставено в сила.

Както вече бе посочено вече решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Б., срещу акта за налагане на ФК в частта, с която ФК е определена като абсолютна стойност от 10 716, 30 лева по РС 672 и 67 951, 50 лева по РС 673.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици от нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. В ал. 3 от същия законов текст е прието, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. С оглед посочените две разпоредби на ЗУСЕСИФ, съдът счита, че органът е следвало при определяне на финансовата корекция само да посочи, че тя ще бъде в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор, но не и да фиксира сума в абсолютна стойност - от 10 716, 30 лева по РС 672 и 67 951, 50 лева по РС 673., с която да не се верифицират разходи, тъй като не е ясно какъв ще е размерът на разходите, които ще се претендират от бенефициера по сключения договор.

Като е достигнал до извод, че решението на органа в частта, в която е определена финансова корекция в абсолютна стойност от 10 716, 30 лева по РС 672 и 67 951, 50 лева по РС 673, с които не следва да се верифицират последващи искания за плащане, решаващият съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част. В останалата част, касателно определената финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. В тежест на О. Б следва да бъдат възложени разноски в размер на 3468, 04 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК във вр. с чл. 228 АПК.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 133/08.03.2019 г., по адм. дело № 27/2019 г. по описа на Административен съд – Монтана, в частта, с която е отхвърлено оспорването на О. Б против решение № РД–02–36–1580/11.12.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж", в частта на определената финансова корекция в абсолютна стойност от 10 716, 30/десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и 30 стотинки/лева по договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01 от 29.08.2017 г., с изпълнител „ДДЗ „Берковица 2017“ и 67 951, 50/шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и един лева и 50 стотинки/ лева по договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018 г., с изпълнител „ДДЗ „Берковица 2017“ като вместо него постановява:

ОТМЕНЯ решение № РД–02–36–1580/11.12.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж", в частта на определената финансова корекция в абсолютна стойност от 10 716, 30/десет хиляди седемстотин и шестнадесет лева и 30 стотинки/ лева по договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01 от 29.08.2017 г., с изпълнител „ДДЗ „Берковица 2017“ и и 67 951, 50/шестдесет и седем хиляди деветстотин петдесет и един лева и 50 стотинки/ лева по договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018 г., с изпълнител „ДДЗ „Берковица 2017“.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 133/08.03.2019 г., по адм. дело № 27/2019 г. по описа на Административен съд – Монтана, в останалата част, с която е отхвърлено оспорването на О. Б против № РД–02–36–1580/11.12.2018 на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж", в частта, с която е определената финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0040-C01-S-01 от 29.08.2017г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017“ и по Договор № BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01 от 23.05.2018г., с изпълнител ДЗЗД "Берковица 2017“.

ОСЪЖДА О. Б да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Кирил и Методий" № 17 - 19, направените по делото разноски в размер на 3468, 04 лв. /три хиляди четиристотин шестдесет и осем лева и 4 стотинки/.

Решението е окончателно.