Произвоството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Оразувано е по касационна жалба от „А 1 България“ ЕАД с ЕИК 131468980 със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Кукуш“ № 1 срещу Решение № 6775/19.11.2018 г. на Административен съд София-град /АССГ/ по административно дело 10032/2018 г, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 623/13.08.2018 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите и дружеството е осъдено за разноски по делото.
Иска се отмяна на обжалваното решение, като неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост – касационни основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Сочи, че съдът се е произнесъл без да обсъди всички наведени от страната възражения по оспорваната заповед и да изложи мотиви относно няхната основателност. Не е обсъдил, че към дата 13.08.2018 г, когато е издадена оспорената заповед – търговската практика е преустановена и това е доказано със справка с начина на активиране на друга услуга, като не е възможно дружеството да представи други доказателства за отрицанелния факт, че практиката е преустановена. Касаторът обосновава, че според него оспорваната заповед е без предмет, тъй като приложената марка е преустановителна, самата нелоялна търговска практика е била прекратена преди издаването на заповедта, а обратният извод на съда е неправилен и несъответен на матириалния закон. Накрая се претендира присъждане на сторените в производството пред две инстанции съдебни разноски и юрисконсулско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Г.Х.
Ответникът – Председателят на КЗП, се представлява от юрисконсулт П.К.С касационната жалба за неоснователна, а съдебното ршение за правилно и иска последното да бъде оставено в сила. Обоснова, че приложената принудителна административна мярка има преустановителен характер, като безспорно е доказано, че касаторът е извършвал нелоялна търговска практика, която е променена след датата на проверката и съставянето на акта за нарушение, което е ирелевантно за прилагане на мярката.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Счита, че при постановяването на обжалваното съдебно решение, не са допуснати съществени процесуални нарушения. Решението има мотиви по всички фактически и правни въпроси, а материалният закон е приложен правилно. Счита, че заповедта има предмет, който е в съгласие с чл. 68б ЗЗП, като цели да се даде защита на потребителите преди, повреме и след установяването на нелоялна търговска практика. Предлага на съда съдебното решение да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е допустима за резглеждане – решението е било съобщено на страната на 26.11.2018 г, а жалбата срещу него е подадена на 07.12.2018 г, подадена е от надлежно лице срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на касационна проверка е Решение № 6775/19.11.2018 на АССГ по адм. дело № 10032/2018 г, с което е отхвърлена жалбата на А 1 България срещу заповед № 623/13.08.2018 г. на Председателя на КЗК относно прилагането на принудителна административна мярка - забрана използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика – да предоставя по неясен, неразбираем и недвусмислен начин информация по отношение начина за абониране за допълнителни услуги /вкл. услугата „Астро зона“/, за които се дължи заплащане на абонаметна такса, в нарушение на чл. 68г, ал. 4 вр. чл. 68е, ал. 2 вр. ал. 1 ЗЗП.
Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложен материален закон и неговата цел. При тези съображения съдът е заключил, че заповедта е законосъобразна.
Неоснователно е възражението на касатора, че съдът не се е произнесъл по направените възражения, че условията за ползване на услугата са били промени, поради което не е налице конкретната нелоялна търговска практика и оспорваната заповед няма предмет.
В тази връзка пръвоинстанционният съд е приел, че с диспозитива на заповедта се забранява общо използването на неясен, неразбираем и недвусмислен начин на информация за абонамент на допълнителни услиги, като конкретната услуга „Астро зона“ е дадена за пример, както и че допълнителните стъпки посочени в писмото от 19.04.2018г. не са отразени в Общите условия за предоставяне на услигата, за да могат потребителите ясно да се запознаят с условията за активация, поради което е стигнал до извода, че няма категорични доказателства, че практиката е прекратена.
Съдът е посочил още, че характерът на приложената принудителна мярка е предимно превантивен - да не се използват такива практики въобще, а относно конкретно описаната, ако тя продължава, характерът на мярката е преустановителен, но преустановяването на деянието не следва да се приема като лишаващо мярката от предмет, тъй като по този начин се пропуска нейното превантивно действие. Решението е правилно.
Настоящият състав приема, че административното производство е започнало с проверка на експерти от КЗП по повод на постъпила в Комисията жалба от потребител на 11.10.2017 г., като чрез проверка на електронната страница www.mtel.bg са проверени описаните в жалбата обстоятелства относно начина на активиране на допълнителната услуга „Астро зона“. Изискани са обяснения от дружеството, което е заявило, че практиката е прекратена, като на конкретния абонат са възстановени, взетити суми за абонамент. От допълнителна информация, предоставена от дружеството с писмо от 19.04.2018 г, се установява, че към датата на абонамента на потребителя-жалбоподател заявяването на услугата се е реализирало чрез натискане на бутона „провери“, а впоследствие условията за ползване на услугата са променени, като преди абонаматна е добавена допълнителна стъпка, съдържаща информация за евентулния безплатен период, за цената на абонамента и бутони „ДА“ или „НЕ“, за да се активира съотвения абонамент.
Административният орган е възпроизвел посоченото почти дословно в оспорената заповед и е заключил, че налице заблуждаваща нелоялна търговска практика във връзка с начина на активиране на абонамент за допълнителни услуги, поради което е забранил същата на основание чл. 68е, ал. 2 вр. ал. 1 ЗЗП.Аистративното решение е взето на 08.08.2018 г. на заседание на КЗП по протокол № 19.
Няма спор по делото, че настоящият касатор е търгонец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, а осъществяваната от него дейност на предоставянето на услуги срещу абонамент е търговска практика по смисъла на §13, т. 23 ЗЗП и следва да е съобразена с изискванията на този закон.
Спорен е въпросът дали конкретната практика е заблуждаваща такава.
Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП. С този текст от вътрешното законодателство е транспонирана Директива 2005/29/ЕО на Е. П и на Света от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Административният орган е приел, че конкретната търговска практика е заблуждаваща съгласно чл. 68е, ал. 2 вр и ал. 1 ЗЗП. Нормите определят, че търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. А съгласно ал. 2 от същата разпоредба - заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата.
Споделят се мотивите на първоинстнционния съд, че диспозитива на заповедта се отнася до предоставянето на всякакъв вид допълнителни услуги срещу абонамент, по начина по който е предоставяна услугата „Астро зона“. В този смисъл действително услугата „Астро зона“ е посочена в диспозитива на заповедта като пример, за откритата заблуждаваща търговска практика, а характера на мярката е преимуществено превантивен за прилагането на такива практики въобще и преустановителен по отношение на предлагането на услугата „Астро зона“ по начина описан в заповедта. Предвид посочено, фактът, че заблуждаващата търговска практика свързана конкретно с услугата „Астро зона“ е преустановена към датата на издаване на заповедта е ирелевантен.
Правилен и съответен на доказателствата по делото е изводът на първоинстанционния съд, че търговската практика е заблуждаваща, тъй като услугата се активира след натискане на бутона „провери“, който обаче не носи смисъл на „абониране, ползване или плащане“, а предполага повече информация, която да помогне на потребитеря да вземе окончетелното си решение, но след натискането на бутона услугата е активирана, като абонаметна без потребителят да е взел решение в този смисъл и при липса на достатъчна и ясна информация за услугата. Информацията за услугата е неясна и неразбираема, а конкретната цел на търговеца е скрита за потребителя, а икономическото поведение на последния е предопределено с натискането на бутона „провери“, като това покрива изцяло състава на чл. 68е ал. 2 вр. 1 ЗЗП.
Налага се извод, че административният орган правилно е приложил матариалния закон към точно установените факти. Налице е заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 вр. ал. 1 ЗЗП, която е забранена законосъобразно.
Приложената мярка е съобразена и с целта на закона – да осигури защита на основните права на протребителите, в частност право на защита на икономическите им интереси при придобиването на услуги при нелоялни търговски практики.
Следователно доводите на касатора за неправилност и необоснованост на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел, че оспорената заповед е законосъобразна, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора и своевременно направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6775 от 19.11.2018 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело № 10032/2018 г.
ОСЪЖДА „А 1 България“ ЕАД с ЕИК 131468980 със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Кукуш“ № 1 да заплати на Комисията за защита на потребителите, седалище и адрес на управление гр. С., пл. „П.Р.С“ №4а, 100, 00 /сто/ лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Подписвам решението с особено мнение, защото считам обжалваното решение за неправилно. Мотивите ми за това са:
Изцяло съм съгласна с извода на съда за осъществен от „А1 България“ ЕАД състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 2 ЗЗП, защото чрез натискане на бутон „Провери“ потребителят не се убеждава в достоверността, наличността и качеството на предлаганата услуга, а се абонира за нея. Не осъществяването от търговеца на фактическия състав на чл. 68е, ал. 2, предложение 2 ЗЗП е това, поради което подписвам решението с особено мнение, а факта, че към датата на издаване на Заповед №623 заблуждаващата търговска практика е прекратена.
С диспозитива на оспорената заповед органът е посочил, че забранява на „А1 България“ ЕАД, „да използва заблуждаваща търговска практика, а именно: Да предоставя по неясен, неразбираем и двусмислен начин информацията по отношение начина за абониране на допълнителни услуги (включително услугата „Астро зона“), за които се дължи заплащане на абонаментна такса“.
Видно от диспозитива на заповедта забраната е по принцип и за конкретна заблуждаваща търговска практика, но към датата на издаване на заповедта визираната конкретна практика е прекратена и страните очевидно не спорят по този факт, тъй като в акта си органът изцяло е възпроизвел доводите на търговеца за прекратяване на практиката към датата на представяне на информацията – 08.03.2018 г., т. е. пет месеца преди издаването на акта, като не ги е оборил и не ги е коментирал. С оглед на това несъответен на доказателствата по делото считам извода на първоинстанционния съд за липса по делото на доказателства за преустановяване на практиката към датата на издаване на оспорения акт. След като в самия акт органът е възпроизвел доводите на търговеца за прекратяване на практиката и не ги е обсъдил, актът му се явява постановен в нарушение на чл. 35 АПК, тъй като за факт от значение за делото не е събрал доказателства, поради което и по делото не са представени такива – отделно от факта, че става въпрос за отрицателен факт, чието установяване става чрез проверка на електронната страница на търговеца.
Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от ЗАНН (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАТИВНИТЕ НАРУШЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ) (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение 2 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията е установила, че е заблуждаваща, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда, органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение.
Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на нови вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики – чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна.
Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 2 ЗЗП от органа в акта не са изложени. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. Наред с това в решението на Комисията за защита на потребителите, въз основа на което е издадена оспорената заповед, изобщо не се и твърди, че са налице данни за прилагане от касатора на заблуждаващата търговска практика и по отношение на други услуги.
С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна, не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая, към датата на издаване на заповедта правонарушението е прекратено, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет – няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено.
Що се отнася до приетата от съда превантивна функция на мярката считам, че това би било вярно, ако органът беше изложил мотиви и бе ангажирал доказателства, че въпреки забраната за преустановяване на заблуждаващата практика съществуват достатъчно основания да се приеме, че е налице явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на същото правонарушение – предоставянето на заблуждаваща информация за начина на абониране на процесната услуга. Но това обективно не би могло да бъде факт по отношение на процесната услуга, защото не може едновременно да е налице осъществяване на правонарушение и опасност от неговото извършване. Към датата на издаване на заповедта или е налице правонарушение, или е налице опасност от неговото извършване.
Заповед №623 в частта, с която забранява използването на заблуждаваща търговска практика по принцип – „да предоставя по неясен, неразбираем и двусмислен начин информация по отношение начина за абониране за допълнителни услуги“, забранява това, което вече е забранено от закона, при това докато в закона изискванията са алтернативни, в заповедта са кумулативни. Едва ли заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите би могла да направи по-забранена заблуждаващата търговска практика от забраната, наложена със замия закон.
Що се отнася до възможността, която чл. 68м, ал. 1 ЗЗП предоставя на потребителите – да развалят сключения в резултат на използваната нелоялна търговска практика договор и да претендират за обезщетение по общия ред, когато по заповед за забрана на прилагането на нелоялна търговска практика на Комисията за защита на потребителите има влязло в сила решение на Върховния административен съд, което я потвърждава, заповед, която не е обжалвана в законния срок или жалбата срещу нея е оттеглена, следва да се посочи първо, че нормата е неприложима, защото законът не оправомощава Комисията за защита на потребителите да издава заповеди за забрана на прилагането на нелоялната търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че дадена търговска практика е нелоялна, заповед за забрана на прилагането й издава председателят на Комисията.
И второ, дори и да се приеме, че в случая става въпрос именно за заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, то даденото от законодателят право на потребителя е в зависимост от установяването на провежданата в периода, в който е закупена услугата от потребителя на нелоялна търговска практика, т. е. от мотивната част на акта, а не от неговия диспозитив, с който не се установява прилагането на нелоялна търговска практика в периода, в който стоката е закупена, а се забранява прилагането й занапред. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело, което е имало за предмет оспорването на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП.
Следователно, правото на потребителя по чл. 68м, ал. 1 ЗЗП би било гарантирано, ако с акт на Комисията или на председателя е установено осъществяването на нелоялна търговска практика в съответния период, не когато със заповед на председателя се забрани занапред провеждането на нелоялна търговска практика. Забраната занапред на нелоялната търговска практика би могла да бъде съчетана с установяването на тази практика тогава, когато към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП търговецът все още прилага заблуждаващата (нелоялна) търговска практика, но тогава, когато към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена органът няма за какво да прилага държавната принуда – забраната за прилагане занапред на практиката.
По изложеното подписвам съдебното решение с особено мнение.
Съдия:
С. Я