Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК.
Образувано е по касационна жалба на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. в министерство на околната среда и водите срещу решение № 1137/02.07.2020г. постановено по адм. дело № 878/2020г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отменено негово решение от 20.03.2020г. с което на община Х. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи от договор № ОП-1/16.01.2020г.
Твърди се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – касационни основание по чл. 209, т. 3 от АПК.
Сочи се, че неправилно АС – Пловдив е приел, че община Х. при възлагане на процесната обществена поръчка не е нарушила нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – наличие на неправомерни и ограничителни условия, тъй като при залагане на субективни условия за допустимост на техническите предложения комисията е тази която следва да прецени дали съответните оферти отговарят на тези условия за допустимост и поради факта, че те са неясни се дава неограничена свобода за преценка от страна на помощния орган.
Твърди се, че по отношение на второто нарушение изводите на съда за допуснато такова по чл. 59, ал. 5 от ЗОП са правилни, но е неправилен извода, че нарушението не е правилно квалифицирано като нередност по т. 9.1 бук. „а“, колона четири от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго с което да се отхвърли жалбата на община Х. срещу издадения от УО на ОПОС акт. Моли се и присъждане на разноски за касационната инстанция.
Ответната по жалбата страна – община Х., с писмен отговор, чрез упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна.
Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения:
За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че на 09.04.2019г. между община Х. и Ръководителя на УО на ОПОС е бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.005-0017-C01/Д-34-27г. по проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци“ на стойност 3 373 246.45лв.
С решение № РД-05-527/26.09.2019г., кмета на община Х. е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка чрез „публично състезание“ по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП и е утвърдил обявление и документация за участие.
Съгласно т. 6.3.2 от документацията за участие, техническото предложение на всеки участник следва да съдържа програма за изпълнение на дейностите с посочване на следните елементи :
- Предложение за дейностите във връзка с изготвянето на Доклада за оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по време на строителството на обекта/обектите, попадащи в предмета на обществената поръчка;
- Предложение за отделните етапи на изпълнение на Дейностите, част от поръчката;
- Предложение за организация и подход на изпълнение - в тази част трябва да се представят вижданията на участника относно организацията, която предвижда да създаде за цялостното изпълнение на предмета на поръчката;
- Предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа - участниците следва да представят разпределението на ресурсите за изпълнение на поръчката; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности и методите на координация и комуникация с Възложителя; мерките за осигуряване на качеството; методите за съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка;
Участниците следва да предложат организация за изпълнение на поръчката, която считат за най-подходяща, в съответствие с обхвата на поръчката и заложените цели и резултати. Участниците следва да представят начина на изпълнение на поръчката за всяка от дейностите, включени в обхвата на поръчката, разпределение на дейностите и отговорностите на експертите;
- Предложение за контрола върху изпълнението на дейностите, предмет на поръчката, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество.
- Предложение за начини на комуникация с Възложителя и с останалите участници в строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя;
- Предложение за мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от възложителя. За всяка една от дефинираните критични точки трябва да са разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й и мерки за преодоляване на последиците при настъпването й. Идентифицираните от възложителя рискови критични точки с висока степен на възможност за поява, които участниците трябва да разгледат са:
1. Закъснение в сключването на договора с определения за изпълнител участник; 2. Неблагоприятни метеорологични условия;
3. Недобра комуникация и координация между екипите на Възложителя, Строителя (изпълнителя по договора за инженеринг) и този на Изпълнителя;
4. Забавяне на срока за изпълнение на СМР, поради временно преустановяване на работа от контролни органи;
5. Констатиране на дефекти и лошо качество на изпълнените строително-монтажни работи.
В раздел III.1.3 от обявлението възложителят е посочил, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване, чрез попълване на Част IV, раздел В, т. 1б. от ЕЕДОП, като предостави и информация за стойностите датите и получателите на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката.
По обществената поръчка е подадена една оферта и е сключен договор № ОП-1/16.01.2020г., с изпълнител ДЗЗД „Надзор-Сандански“.
С уведомително писмо изх. № 2-005-0014-2-155/25.02.2019г., УО е съобщил на бенефициера община Х., че са установени следните нарушения при провеждане на обществената поръчка :
1. Наличие на дискриминационни/ограничителни изисквания, поставени в т. 6.3.2 „Техническо предложение“, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, бук. „а“, колона четири от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. УО е приел, че при формулиране на изискванията към техническите предложения по отношение подбора им, бенефициерът е използвал неясни и неточни понятия, които водят до субективизъм при извършване на преценката от помощния орган, кои оферти отговарят на условията за да бъдат допуснати до разглеждане. Използвани са субективни понятия в разрез с нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като по този начин са нарушени основните принципи на Закон за осигуряване на равнопоставеност, прозрачност, свободна конкуренция и липса на дискриминация. С включването от страна на възложителя на неясни условия/изисквания се ограничава необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка.
2. липса на публикуване в обявлението за обществената поръчка на критериите за подбор – нарушение на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 от ЗОП чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9.1, бук. „а“, колона четири от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Прието е от УО, че използвания от възложителя подход за доказване на сходни дейности не удовлетворява изискването в обявлението на поръчката да посочи изчерпателно всички критерии за подбор, както и всички документи, с които се доказват. Пропуснато е от възложителя да посочи, че доказването се извършва не само с деклариране на обстоятелствата в ЕЕДОП, а и с представяне на списък, както и на документи удостоверяващи изпълнението на услугите.
Бенефициерът възразил по реда на чл. 73, ал. 2, пр. 2 ЗУСЕСИФ с писмо, изх. № 04-00-31/1/10.03.2020г.
На 20.03.2020г. ръководителят на УО на ОПОС издал оспореното решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 вр. чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, на бенефициера била определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № ОП-1/16.01.2020г. с изпълнител ДЗЗД „Н. С“.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
По отношение първото нарушение съдът е приел, че избрания критерий за възлагане е „най-ниска цена“ и, че липсва утвърдена методика за комплексна оценка на офертите. Приел е, че неправилно УО е преценил нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като на етап подбор пред комисията е открита възможност субективно да оценява представените технически предложения, поради факта, че яснотата и начина на оценяване на всеки показател е функция на изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като това изискване е неприложимо при критерий за възлагане „най-ниска оценка“. В конкретния случай присъждането на оцените се определя единствено от предложената цена и не се явява обвързано с настъпването на субективни обстоятелства и/или предварително зададени субективни критерии.
Съдът е посочил, че що се касае до етапа на подбор комисията следи за доказване на финансовите, икономическите, техническите и професионални способности на участника, без правна възможност да извършва оценка на техническите им предложения. Прието е, че дори комисията да е извършила такава оценка, то нередността би била по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но такива фактически установявания липсват.
Предвид горното съдът е приел, че не е налице соченото от УО на ОПОС нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По отношение на второто нарушение е прието, че то е осъществено но частично. Според АС – Пловдив не е налице нарушение на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП тъй като в обявлението е посочено минималното ниво на критерия за подбор и изрично е записано, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие, която е неразделна част от обявлението и съдържа изискване за представяне на доказателства за извършените от участника услуги. Според съда, вида на документите доказващи техническите и професионални способности на участника по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП се явява обусловен от спецификата на дейността на участника и възложителя не следва да сочи конкретния вид на документите, които би приел за доказателства.
АС – Пловдив обаче е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като липсва изискване от страна на възложителя към списъка да бъдат представени документи, доказващи професионалната компетентност на лицата. Прието е, че предвид императивния характер на нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП възложителят е следвало да посочи в обявлението или поне в документацията за участие, че се изискват документи, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП респек. в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
Съдът е приел, че второто нарушение не е правилно квалифицирано като нередност по т. 9.1.бук. „а“, колона четири от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а би следвало да е по т. 9.1. бук. „б“ тъй като се касае за „липса на условия за изпълнение на поръчката“, а не за „липса на публикуване на критериите за подбор и/или възлагане“. Освен това е посочено, че по отношение конкретната обществена поръчка се явява приложима редакцията на т. 9.1 от ДВ бр. 67/23.08.2019г., като предвидения процентен показател на корекцията е различен от този приложен от УО.
С горните мотиви е отменено обжалваното решение и в тази му част.
Решението е неправилно.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган.
Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно е, че община Х. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Спорен е въпросът за приложението на материалния закон относно установените нарушения на националното законодателство, свързано с обществените поръчки.
I. ПО ОТНОШЕНИЕ НАЛИЧИЕ НА ДИСКРИМИНАЦИОННИ/ОГРАНИЧИТЕЛНИ ИЗИСКВАНИЯ :
УО на ОПОС е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласяща, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Безспорно от доказателствата се установява, че бенефициера община Х. при обявяване на обществената поръчка е заложил като критерий за възлагане „най-ниска цена“ и, че липсва методика за комплексна оценка на офертите. Неправилно първоинстанционния съд е приел, че УО на ОПОС е счел за нарушена разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като такива констатации не се съдържат в акта. Погрешни са изводите, че административния орган е приел за нарушения субективното оценяване на офертите на участниците по отношение на техническите им предложения. Изрично в оспорения акт органа е посочи, че въведените от възложителя изисквания, касаещи техническото предложение съдържа субективен елемент и по този начин преценката на помощния орган относно допустимостта на съответните оферти е опорочена. УО не твърди, че е налице нарушение на методика за оценяване, тъй като такава не е била утвърдена от възложителя с оглед характера на обществената поръчка – чрез публично състезание.
Цитирането от страна на първоинстанционния съд на нормите на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП в конкретния казус е неотносимо. Съдът е следвало да установи дали е нарушен общия принцип залегнал в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия и/или изисквания които да дават необосновано предимство или да ограничават необосновано участието на стопански субекти.
В конкретния случай, така както възложителят е поставил изисквания касаещи допустимостта на офертите на участниците по отношение техническото предложение изводите на УО на ОПОС за допуснато нарушение са правилни. Чрез използване на неясни и неточни изрази в документацията за участие и по точно в „Техническото предложение“ касаещо съдържанието на програмата за изпълнение на дейностите се стига до неяснота относно това какво следва да съдържа предложението на участника за да бъде допуснат до участие в обществената поръчка. Използването на субективни понятия като „необходими“, „качествено“, „цялостно“, „най-подходяща“ е в разрез с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изискващ спазване на основните принципи залегнали в ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и прозрачност. Именно чрез включването на неясни и неточни понятия от страна на възложителя се създават неясноти относно какви точно технически предложения следва да изготвят участниците и дали те ще удовлетворят помощния орган на възложителя за да бъдат допуснати до участие в обществената поръчка, тъй като не са налице обективни критерии и това води до широки граници на интерпретация от страна на помощния орган. Чрез включване на условия/изисквания от страна на възложителя, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки се изпълнява състава на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Предвид горното извода на съда за липса на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е неправилен.
II. ПО ОТНОШЕНИЕ ЛИПСА НА ПУБЛИКУВАНЕ В ОБЯВЛЕНИЕТО ЗА ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА НА КРИТЕРИИТЕ ЗА ПОДБОР :
УО на ОПОС е посочил като нарушени нормите на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП гласи, че Възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.
В чл. 64, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: т. 2 списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга и т. 6 списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.
Според състава на АС – Пловдив с оглед заложените от възложителя условия в раздел III от обявлението за обществената поръчка е нарушена само нормата на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
Извода на първоинстанционния съд е правилен.
Смисълът на нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП произтича от характера на обявлението като документ, чрез който се цели оповестяване на дадената обществена поръчка, като се посочат изискуемите данни за нея. Следователно нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е императивна и всяко отклонение от нея представлява съществено нарушение.
В този смисъл е следвало възложителя да посочи в обявлението критериите за подбор и документите чрез които се доказва изпълнението им – в конкретния случай е следвало възложителя да визира документи имащи отношение както към доказване изпълнението от страна на участниците на сходни услуги с този на предмета на обществената поръчка, така и на документи доказващи професионалната компетентност на персонала който ще изпълнява обществената поръчка. Възложителя обаче не е следвало да изброи изрично кои документи ще приеме, че доказват извършването на съответната сходна с предмета на спора услуга. Правилни са изводите на съда, че в обявлението е посочено минимално ниво на критерия за подбор и, че останалите изисквания са посочени в документацията за участие. Съгласно чл. 42, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, на който е осигурена публичност. В ал. 2 на текста е разписано, че в профила на купувача се публикуват под формата на електронни документи: 1. всички решения, обявления и покани, свързани с откриването....; т. 2 документацията за обществени поръчки. Освен това по силата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, като изброяването изрично от страна на възложителя на документите които би приел, че ще доказват сходството на извършените от участника услуги с тези на обществената поръчка би довело до нарушение на посочената норма.
Правилни са изводите на съда, че чрез заложените в обявлението и в документацията за участие в обществената поръчка изисквания свързани с доказване на обстоятелствата по чл. 67, ал. 1, т. 6 от ЗОП се нарушава нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Видно е, че тяхното съдържание противоречи на законовата норма, тъй като липсва изискване от страна на възложителя към списъка да се представят документи, доказващи професионалната компетентност на лицата, които ще извършат услугата. Соченето от страна на община Х. препращане към чл. 67, ал. 5 от ЗОП даваща възможност на възложителя по всяко време след отваряне на заявленията за участие или офертите да изисква представяне на всички или на част от документите, чрез които се доказва информацията в ЕЕДОП не санира нарушението на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, нито го заобикаля. Целта на посочената норма е още в началния етап на процедурата участниците да знаят какви документи следва да представят доказващи професионалните възможности на лицата които ще извършат поръчката. Липсата на изрично посочване на изискване за представяне на документи, които доказват професионалната компетентност на лицата по този критерий за подбор е нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, както правилно е заключил и АС – Пловдив.
По отношение квалифицирането на нарушенията като нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, съдът счита следното :
За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи само нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Последното е претърпяло изменение в ДВ бр. 19/2020г., в сила от 04.03.2020г. Обжалваното решение на административния орган е от 20.03.2020г. т. е. постановено е след изменение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По силата на § 8 от ПР на ПМС № 35/04.03.2020г. Започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията.
По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП правилно УО е преценил, че то следва да се квалифицира като нередност по т. 11, бук. „а“ от наредбата – „Използване на основания за отстраняване, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка“. В конкретния случай с поставяне на условия за допустимост за участие в обществената поръчка, които ограничават участието на стопански субекти се изпълва съдържанието на нередност по т. 11, бук. „а“ от Наредбата.
По отношение нарушението на чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП неправилно съдът е констатирал, че за конкретния случай е неприложима редакцията на т. 9.1. бук. „а“ от ДВ бр. 67/23.08.2019г. По смисъла и нередността е липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации и се изразява в липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест). Изводите на първоинстанционния съд, че нарушението по т. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е неправилно квалифицирано като нередност по т. 9.1бук. „а“ не се споделят от касационната инстанция. Нередността по този текст от Наредбата се състои в „липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане“. Макар, че се установява от обстоятелствената част на административния акт, че нарушението на бенефициера се изразява в непосочване изрично на документите, с които ще се доказват критериите за подбор т. е. последните са публикувани, а липсва публикуване на доказателствата с които ще се установява дали тези критерии се изпълняват, то нарушението следва да се подведе именно под този текст от Наредбата. Както е видно от текста на чл. 59, ал. 5 от ЗОП изискването за публикуване на критериите за подбор и документите е кумулативно дадено. Изрично в нормата е посочено, че се публикуват документите, доказващи именно критериите за подбор т. е. двете са неразривно свързани. В конкретния случай не се касае за непубликуване на условията за изпълнение на поръчката, това е нещо различно от критериите за подбор, за да се счита, че е налице нередност по т. 9.1.бук. „б“ от Наредбата. Непубликуването на документите, доказващи критериите за подбор изпълва състава на нередност по т. 9.1.бук.“а“ от Наредбата, както правилно е посочил и УО.
С оглед наличието на извършени от страна на община Х. две нарушения на разпоредби на ЗОП, които правилно са подведено като нередности по т. 11 бук. „а“ респек. по т. 9.1.бук.“а“ от Наредба за посочване на нередности, е налице и третия елемент на нередността, а именно наличие на негативно финансово влияние. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която е изчислена финансовата корекция за посоченото нарушение, а именно 10% от допустимите разходи по Договор № ОП-1/16.01.2020г., с изпълнител ДЗЗД "Н. С", с оглед приложимостта на чл. 7 от Наредбата.
С оглед посоченото несъответен на материалния закон е изводът на съда за липса на нарушение, поради което решението в тази част следва да бъде отменено като неправилно.
Съобразно направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски с оглед изхода на спора. Същите, видно от доказателствата по делото са за държавна такса – 32.93лв. и 450лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1137/02.07.2020г. постановено по адм. дело № 878/2020г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отменено решение от 20.03.2020г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, с което на община Х. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи от договор № ОП-1/16.01.2020г., за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Х. срещу решение от 20.03.2020г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи от договор № ОП-1/16.01.2020г., за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 5 вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
ОСЪЖДА община Х., с адрес гр. Х., ул. "Г. Г" № 14, да заплати на министерство на околната среда и водите сума в размер на 482.93лв. /четиристотин осемдесет и два и 0.93/, представляващи разноски пред касационната инстанция.
Решението е окончателно.