Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 1627 от 12.08.2016г., постановено по адм. д. № 1110/2015г. Административен съд – гр. П., І-ви състав, е отменил ревизионен акт № Р – 09 – 1401844-091-01 от 11.11.2014г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. П., потвърден с решение № 61 от 27.01.2015г. на директора на Д”ОДОП”-гр. П., с който спрямо А. Х. Ю., от [населено място], [област]

, са определени допълнителни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ и са начислени лихви за просрочие както следва : за 2008г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер на 274, 83лв.; за 2009г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 221, 10лв.; за 2010г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 171, 78лв.; за 2011г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 122, 81лв. и за 2012г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 74, 09лв. С решението съдът е осъдил Д”ОДОП”-гр. П. да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 1 171лв.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Г. Ж. А. в качеството му на директор на Дирекция „Обжалване и данъчно осигурителна практика”-гр. П.. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. М. В административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административен съд – гр. П. в и вместо него да постанови друго такова, с което да отхвърли жалбата на А. Х. Ю.. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба А. Х. Ю. чрез своя процесуален представите адв.. Х взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил ревизионен акт № Р – 09 – 1401844-091-01 от 11.11.2014г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. П., потвърден с решение № 61 от 27.01.2015г. на директора на Д”ОДОП”-гр. П., с който спрямо А. Х. Ю., от [населено място], [област]

, са определени допълнителни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ и са начислени лихви за просрочие както следва : за 2008г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер на 274, 83лв.; за 2009г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 221, 10лв.; за 2010г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 171, 78лв.; за 2011г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 122, 81лв. и за 2012г. данък в размер на 475, 20лв. и лихви за забава в размер 74, 09лв. Прието е, че ревизионното производство е възложено от компетентен орган, проведено е при спазване на предвидените за това процедурни правила, съставеният ревизионен акт е в предвидената от закона форма. След това съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията, основанията, поради което органът по приходите е приел, че е налице хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. В мотивите на решението е възпроизведен и начинът на определяне на данъчната основа – чрез назначаване на оценъчна експертиза, която да определи размера на наема на недвижимия имот, който е бил предоставен от ревизираното лице за безвъзмездно ползване от [фирма] - [населено място]

и определянето на задължения за данък общ доход върху реализирани приходи от наемно правоотношение. На отделен ред административния съд е дал тълкуване на относими към спора правни разпоредби на чл. 122 и сл. ДОПК, съответно чл. 16 ЗКПО, както и на тяхно тълкуване, направено в отделни решения на Съда на Европейския съюз – С – 28/95г., след което е подвел правните норми към установените факти по делото. Мотивите в тази насока са изложени на стр. 11 от решението и според тях органът по приходите не е изложил никакви мотиви по възраженията на задълженото лице, че въпросното дружество ползвател [фирма]

е участвало чрез парични средства/отпуснат му за целта банков кредит/ в строителството на сградата, собственост на ревизираното лице и съпругата му, и предоставена му от тях за безвъзмездно ползване, като по този начин двамата съпрузи са получили през 2006г. непаричен приход по смисъла на чл. 11 ЗОДФЛ отм. Според решаващият съд, това обстоятелство е следвало да бъде съобразено с последващия договор за заем за послужване на този обект и чрез съвкупната преценка на всички тези факти, включително и във връзка с чл. 13 и сл. ЗКПО отм. , респективно чл. 15 и сл. ЗКПО да се определи паричната стойност на получения от жалбоподателя доход и се определи конкретния размер на дължимия от него пряк данък. На база на изложеното е изграден извод, че не е установено през ревизирания период 2008г. – 2012г. ревизираното лице да е получило конкретен доход, който подлежи на облагане с пряк данък по реда на ЗДДФЛ, което обуславя необходимостта от отвяна на оспорения ревизионен акт като незаконосъобразен.

Решението на Пловдивския административен съд е частично неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост.

В касационната жалба на директора на Д”ОДОП”-гр. П. против решението на първоинстанционния съд се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се доводи, че нормата на чл. 16 ЗКПО е императивна и при наличие на предпоставките й органът по приходите следва да я приложи, без да има право на преценка. На отделен ред са изложени аргументи относно доказателствената стойност на назначените в хода на ревизията и съдебното производство оценъчни експертизи, като се твърди, че в случая следва да бъде ценена тази, назначена в хода на ревизията, но не е тази, в хода на съдебното производство.

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

По делото няма спор за факти и същите правилно са възприети от първоинстанционния съд. В хода на ревизията е установено, че ревизираното лице и съпругата му са собственици на недвижим имот, съставляващ двуетажна сграда, с мотел на втория етаж и кафе аперитив и автосервиз на първия етаж. Установено е още, че на 29.12.2006г. между двамата съпрузи и [фирма] - [населено място]

, [община]., което е собственост и се представлява от ревизираното лице А. Х. Ю., е сключен договор за наем, по силата на който двамата съпрузи са отдали безвъзмездно собствения си недвижим имот за ползване от дружеството за периода от 01.01.2007г. до 31.12.2013г. Тъй като нормата на чл. 16, ал. 1 ЗКПО разпорежда, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна норма, а се под внимание данъчния финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчна облагане, органът по приходите е приел, че сключения договор за безвъзмездно предоставяне на имота покрива хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 2 ЗКПО, според която за отклонение от данъчна облагане се смятат и договорите за заем за послужване или друго безвъзмездно предоставяне за ползване на материални или нематериални блага. На база на назначена в ревизионното производство оценъчна експертиза е определена годишна наемна цена на имота, като върху дела на ревизираното лице след приспадане на необходимо присъщите разходи по договорите за наем е определен годишен данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ в размер на 475, 20лв. за всеки един данъчен период плюс съответни лихви за забава. Предвид направеното възражение от задълженото лице, че по време на строителството на въпросния недвижим имот [фирма]

е вложило в същия сумата от 30 000лв., който е получило по договор за банков кредит с

[фирма]

, поради което не може да се приеме, че договорът за наем е безвъзмезден, административният съд е приел, че А. Ю. и съпругата му М. Ю. са получили при строителството на недвижимия имот непаричен доход по смисъла на чл. 11 ЗДОФЛ отм. , равностоен на извършените от

[фирма]

строително-монтажни работи по имота, административният съд е приел, че това обстоятелство е следвало да бъде съобразено във връзка с последвалия договор за безвъзмездно предоставяне на имота. Прието е още, че при съвкупната преценка на тези факти органът по приходите е следвало да определи паричната стойност на получения от жалбоподателя доход и да определи конкретния размер на дължимия от него пряк данък. Тъй като това не е било извършено е направен извод, че от събраните по делото доказателства не може да бъде направен извод, че през ревизираните периоди от 2008г. до 2012г. А. Ю. е получил конкретен доход, поради което издаденият ревизионен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.

Настоящата съдебна инстанция не споделя този извод на първоинстанционния съд и го намира за изграден в противоречия с материалния закон и необоснован на доказателствата по делото. От страна на ревизираното лице при административното оспорване са представени писмени доказателства, от които е видно, че между

[фирма]

, представлявано от А. Ю. и

[фирма]

е бил сключен договор за банков кредит за сумата 30 000лв., като в договора е посочено, че сумата се отпуска по съвместен проект между МТСП и

[фирма]

за довършителни СМР за изграждане на обект „К. м.” в [населено място]. Представено е и копие от нотариален акт №

[номер]

, т. 3, рег. №

[номер]

, дело 451 от 2006г. за учредяване на договорна ипотека върху недвижимия имот от двамата съпрузи за обезпечаване на вземането на банката. От въпросните доказателства не може да бъде направен извод, че между двамата съпрузи от една страна и

[фирма]

от друга е постигнато споразумение, по силата на които срещу предоставени СМР от страна на дружеството в имота последното да получи право на безвъзмездно ползване върху имота. Липсват и каквито и е доказателства, срещу отпуснатата сума по кредита дружеството да е извършило довършителни СМР в имота. От друга страна, приетото от първоинстанционния съд, че двамата съпрузи са получили непаричен доход, съставляващ равностойността на извършените подобрения от

[фирма]

в имота им, който доход подлежи на облагане, съставлява нарушение на чл. 160, ал. ДОПК за влошаване на положението на жалбоподателя, още повече, че този данък /ако въобще се дължи такъв/, е погасен по давност и за него ще е налице забраната по чл. 109 ДОПК за образуване на ревизионно производство.

Предвид изложените обстоятелства следва да бъде споделена тезата на касатора, че е налице фактическия състав на чл. 16, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 2 ЗКПО и приходният орган следва да го приложи без право на преценка за това.

Настоящата съдебна инстанция намира, че при определяне на данъчната основа за облагане не следва да се възприема заключението на вещото лице, назначено в хода на ревизионното производство, като в тази насока възприема всички възражения на задълженото лице относно това заключение. Накратко в заключението не са описани, сравнявани и анализирани каквито и да е конкретни данни, формираните изводи са напълно произволни и определената пазарна наемна цена за подобен род недвижим имот в тази част на страната /обезлюден и встрани от главни пътища/ е меко казано странна.

С жалбата до директора на Д“ОДОП“-гр. П. е представено писмено доклад от инж. В. Д, сертифициран оценител на недвижими имоти /л. 32 и сл. от първоинстанционното дело/, според който доклад пазарната цена на годишните наемите за периода 01.01.2008 – 31.12.2012г. за въпросния обект възлиза общо на 13 901, 24лв., разпределена на по 2 518, 34лв. за всяка една от 2008, 2009 и 2010години, и по 3 173, 11лв. за 2011 и за 2012години. Към заключението има представени договори за отдаване под наем на недвижими имоти от страна на О. К, които са използвани като изходни данни за определяне на доклада. Този доклад по естеството си представлява писмено експертно заключение, което не е приобщено по реда на чл. 195 и сл. ГПК във вр. С §2 ДР ДОПК, поради което не може бъде ползвано като годно доказателства по делото.

В хода на делото е назначена друга съдебна експертиза със задача да се определи пазарна цена за наема на процесния недвижим имот за ревизирания период. Според заключението на вещото лице инж. Б. Г /л. 461 и сл. от първоинстанционното дело/, пазарната цена за въпросния недвижим имот за ревизирания период възлиза общо на 27 220, 30лв., или по 5 444, 06лв. за всяка една календарна година. Съдът намира, че така изготвеното заключение следва да бъде кредитирано като обективно и компетентно. Същото е изготвено на база на посочените по-горе наемни договори, представени с жалбата при административното обжалване, като е използван методът на сравнимите неконтролирани цени, предвиден в Наредба № Н/9 за определяне на пазарните цени, издадена на осн.§ 1, т. 10 ДР ДОПК.

На база на това заключение е изготвено допълнително коригирано заключение от вещото лице по съдебно счетоводната експертиза / л. 488 и сл. от първоинстанционното дело/, според което при този размер на наема /съответстващата ½ ид. част/ и начина на определяне на данъчната основа по ревизионния акт, размерът на дължимия данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ от ревизираното и лихвите за забава възлизат както следва: за 2008г. – 154, 27лв. и лихва за забава в размер на 89, 22лв.; за 2009г. – 152, 94лв. и лихва за забава 71, 16лв.; за 2010г. – 124, 97лв. и лихва за забава 45, 18лв.; за 2011г. - 97, 31лв. и лихви за забава 25, 15лв. и за 2012г. – 81, 31лв. и лихви за забава 12, 68лв.

Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд – гр. П., в частта му, в която е отменен ревизионен акт № Р – 09 – 1401844-091-01 от 11.11.2014г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. П., потвърден с решение № 61 от 27.01.2015г. на директора на Д”ОДОП”-гр. П., с който спрямо А. Х. Ю., от [населено място],

[област]

, са определени допълнителни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ и са начислени лихви за просрочие както следва : за 2008г. – 154, 27лв. и лихва за забава в размер на 89, 22лв.; за 2009г. – 152, 94лв. и лихва за забава 71, 16лв.; за 2010г. – 124, 97лв. и лихва за забава 45, 18лв.; за 2011г. - 97, 31лв. и лихви за забава 25, 15лв. и за 2012г. – 81, 31лв. и лихви за забава 12, 68лв. се явява неправилно и незаконосъобразно и при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на А. Х. Ю., от [населено място] следва да бъде отхвърлена в тази й част като неоснователна.

В останалата му обжалвана отменителна част решението на Административен съд – гр. П. се явява правилно и законосъобразно и не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба на Д“ОДОП“-гр. П. и при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила.

Разноски

При този изход на процеса първоинстанционното решение следва да бъде отменено в осъдителната му част за разноски за разликата над 862, 34лв.

Ответникът по касация А. Х. Ю. следва да бъде осъден да заплати на Д“ОДОП“-гр. П. сумата 300лв. юрисконсулско възнаграждение. При присъждане на същата съдът съобрази, че Д“ОДОП“ е била представлявана от юрисконсулт по делото само за първата инстанция.

От своя страна Д“ОДОП“-гр. П. следва да бъде осъдена да заплати на А. Х. Ю. разноски по делото за настоящата инстанция съобразно отхвърлената част от жалбата в размер на 406, 50лв.

Водим от горното и на осн. Чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ: