Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс, вр. чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Образувано е по касационна жалба, подадена на [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], срещу решение № 769/06.10.2016 г. по преписка № КЗК-421/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № 230/13.06.2016 г. на кмета на [община], за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските градини на територията на [община] по обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 "Мляко и млечни продукти, месо, риба и месни продукти, плодове и зеленчуци, пакетирани стоки и подправки, хляб и хлебни изделия" и обособена позиция № 2 "Плодове и зеленчуци, преработени - консерви и захарни изделия, ядки - преработени и сушени плодове"", в частта му относно обособена позиция № 1. Твърди се, че решението на КЗК е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и в противоречие с приложимия материален закон, при което се претендира отмяната му, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата.

Ответникът - кметът на [община], чрез процесуалния му представител юрисконсулт П. В, в открито съдебно заседание и писмен отговор по касационната жалба, излага съображения за нейната неоснователност. Претендира атакуваният акт на КЗК да бъде оставен в сила, както и присъждане на разноски по делото.

Заинтересованата страна [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [община], [улица], редовно призована, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд в настоящия състав на четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване акт, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното:

С обжалваното пред КЗК решение, на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , приложим с оглед момента на откриване на процесната процедура и правилото на § 18 ПЗР ЗОП/, кметът на [община], в качеството си на възложител по горепосочената обществена поръчка, е отстранил включително дружеството-жалбоподател от участие в процедурата по обособена позиция № 1, при което извършил крайно класиране с двама от участниците в нея и определил класираното на първо място - [фирма], за изпълнител на поръчката по същата позиция. Видно от мотивите за отстраняване на касатора, помощният орган на възложителя е констатирал, че дружеството е представило предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Поради това комисията му е изискала писмена обосновка по обособена позиция № 1, за начина на образуване на общата цена без ДДС, за което на посочения в представянето му факсов номер е изпратено писмо изх.№ 2965/07.06.2016 г. за представянето й в срок от три работни дни, считано от датата на получаване. В предоставения му срок [фирма] не е депозирало писмена обосновка, при което и на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП отм. е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 1. За да остави без уважение жалбата на [фирма], КЗК приема, че решение № 230/13.06.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, в частта му по обособена позиция № 1, е постановено в съответствие с приложимия закон. По делото липсва спор, че ценовото предложение на [фирма] е осъществило хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП отм. , а оттам и че дружеството е следвало да представи писмена обосновка за предложената от него цена. Търговското дружество оспорва единствено получаването на писмото, с което тази обосновка му е изискана от възложителя, по данни от приложените към преписката доказателства. С оглед доказателствата по делото, обосновано КЗК приема, че обменът на информация по факс е сред изрично посочените в раздел шести, т. 3 от документацията за участие, възможни начини за комуникация между възложителя и участниците в процедурата, както и че обосновката е изискана от [фирма] с писмо, изпратено му на номер на факс, изрично посочен в офертата на същото дружество. В административната преписка е приложен факс-репорт, видно от който на дата 07.06.2016 г., на дружеството е изпратен факс с продължителност 00:41 мин., 2 страници, с резултат "ок" и съдържание на първа страница от писмо изх.№ 2965/07.06.2016 г. до [фирма] с искане за представяне на писмена обосновка. Действително, факс-репорта не съдържа номер на изпращача, нито на получателя. Поради това и с цел установяване на действителното положение, по направено от жалбоподателя искане, КЗК е допуснала техническа експертиза, вещото лице по която сочи, че от факс-апарата на [община], на 07.06.2016 г. са изпратени две факсови съобщения - едно неуспешно и едно успешно, без да е налице информация до кой номер и в колко часа са изпратени, но по данни от представеното от възложителя приложение към фактура, издадена от мобилния оператор [фирма] е видно, че номерът на получателя е този, посочен от [фирма]. Доколкото в противоречие с тези данни, по зададения му втори въпрос вещото лице заявява, че не може да се установи получаването на писмото на факс-апарата на дружеството от [община], правилно КЗК е кредитирала заключението само в частта, кореспондираща с останалите данни по преписката, установяващи, че участникът е получил успешно факсовото съобщение.

Във връзка с оплакванията в жалбата следва да се отбележи, че приложимите ЗОП и правилник за неговото прилагане - ППЗОП, съдържат регламентация на реда за обмен на информация между участниците в производството по възлагане на обществени поръчки /чл. 58а ЗОП и чл. 43 ППЗОП, отм. /, като е налице препращане към ГПК само за призоваването на страните за открито заседание пред КЗК за разглеждане на преписката. Специалният ред за размяна на книжа е съобразен с особения характер на производството, един от основните принципи в което е бързината. Така и в процесния случай, писмото от комисията от 07.06.2016 г., с което е изискана писмената обосновка, е съобщено по един от законоустановените начини - чрез изпращането му по факс, на посочения от участника в процедурата номер. Недоказани са твърденията, че изпратеното съобщение не е получено, тъй като приложеният факс-репорт е с резултат "ок" и по данни на ползвания мобилен оператор, същият е таксувал успешно изпратено на номера на [фирма], съобщение. Съгласно чл. 43 ППЗОП отм. , решенията, изпратени по факс или по електронен път се приемат за редовно връчени, ако са изпратени на посочения от адресата номер на факс или електронен адрес и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането. В делото се съдържа разпечатка за автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо, че писмото от 07.06.2016 г. е доставено на факс, посочен от жалбоподателя за целите на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Отразяването на процесуалните действия на административния орган за връчено съобщение, посредством технически способи, представлява официален писмен документ. В случая е установено, че факсът на който е изпратено съобщението, го е приел и е изпратил обратно "ок", което не би трябвало технически да е възможно, ако това съобщение не е получено поради техническа повреда. Следователно, обосновано и правилно помощният орган е приел, че дадените на [фирма] указания не са изпълнени в предоставения на дружеството срок, и то следва да бъде предложено за отстраняване от участие в процедурата по обособена позиция № 1. С оглед така направените констатации и текста на чл. 70, ал. 3 ЗОП отм. , правилно КЗК е приела решение № 230/13.06.2016 г. на кмета на [община], за законосъобразно в частта му относно обособена позиция № 1. Поради това и обжалваният в настоящото производство акт на КЗК, следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода от спора и своевременно направеното от ответника кмета на [община], искане за присъждане на направени разноски за юрисконсултско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати сумата от 300 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт по приложен списък по чл. 80 ГПК.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 769/06.10.2016 г. постановено по преписка вх.№ КЗК-421/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], да заплати на [община] разноски в размер на сумата от 300 /триста/ лева, представляваща претендиран размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Решението е окончателно.