Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба подадена от ръководителя на Националния партниращ орган по Оперативна програма за транснационално сътрудничество „Ю. Е 2007 - 2013” против решение № 5831 от 16.10.2018 г. постановено по адм. дело № 2897 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град (АССГ).

Изложените в касационната жалба доводи обосновават касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, а именно неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че решение № 3328 от 16.05.2017 г. по адм. д. № 534/2017 г. по описа на АССГ, оставено в сила с решение № 15979 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 10197/2017 г. по описа на ВАС, се ползва с последицата непререшаемост. С решение № 3328 от 16.05.2017 г. по адм. д. № 534/2017 г. по описа на АССГ, оставено в сила с решение № 15979 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 10197/2017 г. по описа на ВАС, е отменено Решение № РД-02-14-1053 от 23.12.2016 г. на ръководителя на Националния партниращ орган (НПО). Административният акт е отменен поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила – липса на законоизискуеми реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а именно: неизлагане на мотиви за определяне на финансовата корекция (ФК) и за определяне на основата, върху която е изчислена ФК, както и неправилна квалификация на нередността по Насоките за определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от съюза в рамките на споделеното управление в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществените поръчки, а не по приложимото към момента на издаване национално законодателство. Съдът не се е произнасял по съществото на материалноправния спор, поради което предметът на съдебното решение не обхваща типичните обективни предели на силата на пресъдено нещо. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд, че издаването на нов акт представлява нарушение на чл. 146 и чл. 177, ал. 1 АПК е в нарушение на материалния закон. Прави искане решението да бъде отменено, като неправилно. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП) изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното съдебно решение съдът е отменил Решение № РД-02-14-140/15.02.2018 г. за установяване на нередност и определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния партниращ орган по оперативна програма Ю. Е 2007-2013 г., с което на ИАНМСП е наложена финансова корекция в размер на 25% върху стойността на отчетените по проект SSE/С/00081/1.3/Х разходи по договори за услуга за позицията заместник ръководител на проекта и проектен координатор и за позицията финансист-счетоводител и счетоводител в размер на 8048, 48 евро и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установени следните факти:

Страните не спорят, че с решение № 3328/16.05.2017 г. по адм. дело № 534/2017 г. АССГ,13-ти състав е отменил Решение № РД-02-14-1053/23.12.2016 г. за определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния партниращ орган по оперативна програма Ю. Е 2007-2013 г., с което на ИАНМСП е определена финансова корекция в размер на 25% върху стойността на отчетените по проект SSE/С/00081/1.3/Х разходи по договори за услуга за позицията заместник ръководител на проекта и проектен координатор и 25 % върху стойността на отчетените по проект SSE/С/00081/1.3/Х разходи по договори за услуга за позицията финансист-счетоводител и счетоводител. Решението на АССГ е оставено в сила с решение № 15979/22.12.2017 г. на ВАС по адм. дело № 10197/2017 г. С това решение съдебният състав не е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, а е отменил изцяло администартивния акт, като е приел, че атакуваният акт противоречи на закона - чл. 10 ал. 3 от МОФК отм. , чл. 1, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а също така и че акта е издаден в нарушение на чл. 59 ал. 2 т. 4 АПК, тъй като не е посочена националната правна норма от вътрешното законодателство, която според административния орган служи за основание за определяне на финансовата корекция, като липсват мотиви и за определяне основата на ФК.

Въпреки това с писмо изх. № 99-00-2-1155/2/10.01.2018 г. Ръководителят на Националния партниращ орган изпратил на изпълнителния директор на ИАНМСП искане за представяне на възражения по реда на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ по отношение на същите нередности, констатирани в Решение № РД-02-14-1053/23.12.2016 г. за определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния партниращ орган по оперативна програма Ю. Е 2007 – 2013 г. приемайки, че това решение макар и отменено от съда не е пречка за издаване на нов акт по преценка на административния орган, тъй като спорът не бил решен по същество. Изпълнителният директор на ИАНМСП подал писмени възражения на 25.01.2018 г., в които застъпил обратното становище, а именно, че влязлото в сила решение на АССГ по адм. дело № 534/2017 г. е пречка за преразглеждане на въпроса за определяне на финансова корекция по същество. Независимо от това с Решение № РД-02-14-140/15.02.2018 г. за определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния партниращ орган по оперативна програма Ю. Е 2007-2013 г., с което на ИАНМСП е определена финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на отчетените по проект SSE/С/00081/1.3/Х разходи по договори за услуга за позицията ръководител, заместник ръководител на проекта, и проектен координатор и за позицията финансист-счетоводител и счетоводител в размер на 8040, 48 евро. Посочено е, че НПО при анализа на правата и задълженията на ръководителя на проекта, заместник ръководителя на проекта и проектния координатор като съвкупност от функции показва, че същите са функционално свързани и имат една цел - управление на проекта чрез цялостна координация на изпълнението, комуникацията и разпределението на задачи между членовете на екипа, следователно е налице свързаност на дейностите, изпълнявани от членовете на екипа. Предвид това НПО счита, че идентичността/сходството на възложените дейности, обуславя задължение на бенефициера да ги възложи в обща процедура с обособени позиции. Идентични са и мотивите досежно сходството на дейностите на позициите финансист - счетоводител и счетоводител по проекта. Техните отговорности били сходни, имат изцяло финансова насоченост, като са свързани с разходване, осчетоводяване и отчитане на средства по проекта. Посочено е също така, че е нарушен чл. 15, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП отм. във вр. чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП отм. , Класификацията на нередност е в обхвата на т. 2 (Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителството/услуги/доставки) от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци, приета с Постановление № 134 на Министерски съвет от 05.07.2010 г, (Методологията – отм. ), във връзка с § 1, ал. 2 от Постановление № 57 от 28.03.2017 г. на Министерски съвет.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

След анализ на разпоредбата на чл. 177, ал. 1 АПК, съдът е посочил, че от съдържанието на решението на АССГ, оставено в сила с решение № 15979/22.12.2017г на ВАС по адм. дело № 10197/2017 г. се установява, че съдебният състав не е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, а е отменил изцяло административния акт, т. е. обективните предели на пресъдено нещо с оглед отмяната на първоначалния издаден административен акт водят до извод за прекратяване с обратна сила - от датата на издаване на акта, на административните отношения възникнали с него.

Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Програмата за транснационално сътрудничество Ю. Е за периода 2007—2013 г. включва подкрепа от страна на Общността за региони в 16 страни — държави-членки (между които и Р. Б), страни кандидатки, потенциални страни кандидатки и трети страни. Общата стратегическа цел на програмата е да се засили „процеса на териториална, икономическа и социална интеграция и да се допринесе за сближаването, стабилността и конкурентоспособността“ посредством развитието на транснационални партньорства.

Съгласно публично достъпната информация на интернет страницата на ИАНМСП https://www.sme.government.bg/?page_id=17672, водещ партньор по проекта Smarter Cluster Policies for South East Europe/По-интелигентни клъстерни политики за Ю. Е (ClusterPoliSEE) е Marche Regional Authority (административна управа на О. М, една от 20-те области в Италия), със седалище в гр. А.. Партньори по проекта са 25 институции и НПО от 11 държави: България (1), Австрия (2), Гърция (3), Унгария (2), Италия (4), Румъния (4), Словакия (3), Словения (2), Албания (1), Хърватия (1) и Сърбия (2). Партньор от българска страна е Изпълнителната Агенция за насърчаване на малките и средните предприятия.

Програмата за транснационално сътрудничество Ю. Е е програма за междурегионално сътрудничество, със съвместно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и националните бюджети. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. В съответствие с § 8, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ във вр. с § 1, ал. 2 от Постановление № 57 от 28.03.2010 г. на Министерски съвет, нормите на Методологията отм. , намират приложение по отношение на Програмата за транснационално сътрудничество Ю. Е за периода 2007—2013 г.

С. З за ратифициране на Меморандум за разбирателство между държавите - членки на Европейския съюз, участнички в програмата, и Националната агенция за развитие на Р. У в качеството на Управляващ орган, Министерството на финансите на Р. У - Кабинета на Националния ръководител в качеството на Сертифициращ орган, и Сметната палата на Р. У в качеството на Одитен орган за изпълнение на Оперативна програма "Ю. Е" 2007 - 2013 г. (Меморандум), Народното събрание ратифицира Меморандума. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 62 от 10.08.2010 г. издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 76 от 28.09.2010 г., в сила за Р. Б от 1.09.2010 г. Съгласно глава Втора „Отговорности”, член 2, т. 8 от Меморандума, във връзка с член 70, параграф 1, буква "б" и член 70, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 по принцип всяка държава-членка, от която има партньор по проекта, отговаря за предотвратяване, откриване, вземане на решение и отстраняване на нередности и за възстановяване на неправомерно изплатени суми от партньорите в проекта заедно с всички начислени лихви. Всяка държава-членка, от която има партньор по проекта, отговаря за възстановяването на неправомерно изплатените суми в срок от два месеца след уведомлението, издадено от Управляващия орган в случай на неуспешна процедура по възстановяване между Управляващия орган и водещия партньор. Приложение IV от това споразумение съдържа списък на националните органи, отговорни за управлението на процедурата по възстановяване от името на съответната държава-членка.

Съгласно чл. 70, параграф 2 от Регламент № 1083/2006 г., когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Регламент № 1083/2006 е отменен с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), но по силата на изричната разпоредба на чл. 152 (3) е приложим за програмния период 2007 - 2013 г. Ето защо административният орган неправилно се позовава и на Регламент № 1303/2013 в обжалвания административен акт, като този порок не се отразява на законосъобразността му.

Като национален орган за Р. Б, отговорен за възстановяването на средства съгласно член 70, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, съгласно чл. 29, ал. 1, т. 7 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Приложение IV от Меморандума, към настоящия момент е определена Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество". Със заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, е възложено на М.Д – директор дирекция „УТС” да изпълнява функциите на НПО по Програмата за транснационално сътрудничество в Ю. Е 2007 – 2013. По изложените съображения, правилен се явява крайният извод на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 177, ал. 1 АПК, който предвижда, че решението има сила за страните по делото и принципа на непререшаемост на съдебните производства, разрешени със сила на пресъдено нещо, както и факта, че съдът не е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне именно с оглед на това.

В чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 АПК съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт.

В случая административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Тъй като не сме изправени пред хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това. С решение № 3328 от 16.05.2017 г. по адм. д. № 534/2017 г. по описа на АССГ, оставено в сила с решение № 15979 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 10197/2017 г. по описа на ВАС е отменен предходен административен акт за определяне на ФК поради липса на мотиви. Съдът не се е произнесъл по съществото на спора. В този случай няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК.

Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорвания административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства.

Обжалваното съдебно решение е постановено и при неизяснена фактическа обстановка, което е довело до неправилност на последното поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

От представените по делото доказателства не може да се установи какви са правилата на Програмата за транснационално сътрудничество в Ю. Е 2007 – 2013. Правилата на програмата са публично достъпни на интернет страницата на Единния информационен портал за структурни фондове на ЕСhttps://www.eufunds.bg/archive2018/index.php/bg/politiki-i-programi-na-es-2/teritorialno-satrudnichestvo/transnatzionalno и на официалния интернет сайт на програмата www.southeast-europe.net/hu/ към който препраща интернет сайта на МРРБ, но единствено на английски език. Ето защо, тези правила следва да бъдат представени по делото на български език.

На следващо място, в административния акт се сочи, че установената нередност е по проект Smarter Cluster Policies for South East Europe/По-интелигентни клъстерни политики за Ю. Е (ClusterPoliSEE) финансиран по Програмата за транснационално сътрудничество в Ю. Е 2007 – 2013, но условията на този проект, които са в пряка връзка с установените нарушения също не са представени по делото. Липсват и Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта, както и Договорът за предоставяне на национално съфинансиране № РД-02-29-309/19.11.2012 г.

Не са представени като доказателства по делото и цитираните в обжалвания административен акт (л. 11-13 от акта) договори и анекси на физическите лица, по отношение на които е установено, че ИАНМСП е отчитала разходи във връзка с проекта и въз основа на които е изчислена стойността на разходваните средства във връзка с чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП отм. и в които са индивидуализирани изпълняваните от членовете на екипа функции във връзка с констатираното нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. .

По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да събере посочените по-горе доказателства като задължи административния орган да ги представи по делото, след което да изложи мотиви налице ли са посочените от НПО нарушения и законосъобразно ли е определен размера на финансовата корекция.

По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 5831 от 16.10.2018 г. постановено по адм. дело № 2897 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Решението е окончателно.