Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от Лидера С. С. С., срещу Решение № 145 от 08.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1084/18.12.2017 г., с което (според касатора) е потвърдено Решение № 1983оп-787/16.11.2017 г. на Директора на Г. Д “Пожарна безопасност и защита на населението”, с което участникът е отстранен от откритата процедура по реда на ЗОП, с предмет: “Изграждане на нова сграда на РСПБЗН – Карнобат”, открита с Решение № 1983оп-463/24.08.2017 година. В жалбата се твърди, че решението е неправилно и постановено в противоречие с материалния закон, като по подробно развити съображения касационният жалбоподател моли да бъде отменено и процедурата да бъде върната за ново провеждане. Претендира присъждане на разноските по настоящото производство.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - възложител – Директора на Главна дирекция “Пожарна безопасност и защита на населението” – МВР, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита, че е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК потвърдено. П. П бележки.

Заинтересованата страна – [фирма], гр. [населено място], не заявява становище по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима – подадена в срок от надлежна страна. Посочени са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Правилно и обосновано е решението на КЗК, постановено е в съответствие с приложимия закон. Правилен и основан на обективна преценка на доказателствата е изводът на КЗК за законосъобразност на оспорения административен акт. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че в случая са налице основанията на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП – за отстраняване на дружеството-жалбоподател от участие в обществената поръчка поради непредставяне в законовия срок по чл. 54, ал. 9 от ЗОП на изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Към заявлението за участие на жалбоподателя не е приложен ЕЕДОП, подписан от представляващия участника в процедурата. Ето защо правилно е преценено от помощния орган, че следва да се отстрани допуснатата нередовност. Съобразно одобрената документация за участие, при подаване на заявление за участие, участниците декларират липсата на основания за отстраняване и съответствия с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки. Възложителят е изискал предоставянето на нови ЕЕДОП от съдружниците в консорциума, за да установи съответствието на участника с критериите за подбор, тъй като е установено, че по отношение на част от информацията в ЕЕДОП липсва изрично деклариране от двамата съдружници в консорциума. От друга страна правилен е изводът на комисията, че допълнителните документи са подадени след изтичане на срока за предоставянето им, определен в чл. 54, ал. 9 от ЗОП и съобразно чл. 28, ал. 4 от ППЗОП – до приключване на работното време – 17.30 часа, а от представената по преписката разписка на куриерска фирма [фирма] е видно, че пратката с допълнителните книжа е предадена на куриер в 17.34 ч., като за същата е издаден служебен бон в 17.36 часа.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на [фирма], който се състои от съдружниците [фирма], [населено място] (с дял 20%) и [фирма], [населено място] (с дял 80%), е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по ел. поща на датата 13.02.2018 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за страните, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 145 от 08.02.2018 г. по преписка № КЗК - 1084/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. О. Б. У. жалбата на [фирма], срещу Решение № 1983оп-787/16.11.2017 г. на директора на Главна дирекция “Пожарна безопасност и защита на населението” - МВР за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Изграждане на нова сграда на РСПБЗН – Карнобат”, открита с Решение № 1983оп-463/24.08.2017 г. на възложителя и

2. О. Б. У. искането на [фирма] за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата на [фирма] е подадена на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП пред компетентен орган, от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество КЗК е приела, че жалбата е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението, че решението на възложителя, с което е отстранен от процедурата поради непредставяне в законовия срок по чл. 54, ал. 9 от ЗОП на изисканата информация (свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор), е неправилно и противоречи на материалния закон.

КЗК е счела, че на първо място е необходимо да установи, дали законосъобразно комисията е изискала представянето на нови ЕЕДОП и други документи във връзка с извършените от същата констатации за несъответствия и липса на информация в офертата на участника [фирма]. При тази проверка и като се е позовала на одобрената и влязла в сила документация за участие, на т. 14 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно понятието “икономически оператори”, на член 59 от същата директива, както и на Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на комисията от 05.01.2016 г. за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки - Приложение 1, КЗК е направила извод, че във всеки един случай при участие на обединение/консорциум в обществена поръчка, същото подава ЕЕДОП, в който декларира, че съответства на критериите за подбор и за него не са налице основания за отстраняването му, какъвто е и смисъла на ЗОП и ППЗОП. КЗК не е споделила тезата на жалбоподателя, че съответствие с критериите за подбор на възложителя се доказват от консорциналните партньори, а не от Консорциума. Според КЗК дори и това да е така, участник в процедурата е именно [фирма], който следва да декларира съответствие с критериите за подбор или съответно да отбележи, че критериите за подбор се удовлетворяват чрез съдружниците. В случая към заявлението за участие представено от [фирма] липсва приложен ЕЕДОП, подписан от представляващия участника в процедурата и при това положение правилно е преценено от помощният орган на възложителя, че поради липсата на информация, касаеща съответствието на участника с критериите за подбор и основанията за отстраняване, [фирма] следва да отстрани допуснатите нередовности чрез представяне на нов ЕЕДОП.

За неоснователни КЗК е приела и твърденията на жалбоподателя, че в ЕЕДОП на [фирма] и [фирма] е отговорено на приложимите в случая секции, и че след като са приложени относимите сертификати не е задължително описването им като номера, а полицата “Професионална отговорност” следва да бъде представена при сключването на договора за обществена поръчка. В тази връзка КЗК е констатирала, че съответствието с това изискване на възложителя следва се декларира в част IV, раздел “Г” от ЕЕДОП, като участникът посочва издаващата сертификата организация, срока му на валидност и обхвата му и затова представянето на нов коректно попълнен ЕЕДОП се явява необходимо с оглед законосъобразното провеждане на процедурата. КЗК е приела, че чрез изисканите от участника корекции не се нарушават регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи, както счита жалбоподателя. Възложителят е изискал представянето на нови ЕЕДОП от съдружниците в консорциума, за да установи съответствието на участника с критериите за подбор, като едновременно с това е осигурил и еднакво третиране на всички участници. Ако помощният орган на възложителя приеме така подадената оферта от [фирма], тогава би се стигнало до нарушаване на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, доколкото участник представил нередовна оферта ще се третира еднакво с този, който е представил оферта, която е коректно попълнена и отговаря на всички изисквания на възложителя. КЗК е посочила, че изложеното обуславя и необходимостта от описването на застрахователна полица в ЕЕДОП, защото участникът следва да притежава валидна застраховка “Професионална отговорност” в строителството по чл. 171 от ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума. В резултат на така изложените съображения, КЗК е счела, че правилно и законосъобразно комисията на възложителя е изискала от участника [фирма] да отстрани допуснатите нередовности и да допълни първоначално представената информация чрез представянето на нови ЕЕДОП.

За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя за неправилния извод на комисията във връзка с изтичането на срока за представяне на допълнителни документи. Констатирала е от Протокол № 1, че от участника [фирма] е изискано в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи нови ЕЕДОП и документи. Протоколът е изпратен по електронна поща на участниците на 13.10.2017 г. и получен от жалбоподателя на същата дата. Не се спори относно това, че срокът, а именно - пет работни дни, започва да тече на 16.10.2017 г. и същият изтича на 20.10.2017 г., на която дата и жалбоподателят е предал на куриерска служба пратка, съдържаща изисканите от възложителя документи. КЗК е счела, че спорът, който възниква е във връзка с момента, в който следва да се приеме за изтекъл този срок.

От представената по преписката разписка на куриерска фирма [фирма] КЗК е констатирала, че [фирма] в качеството му на съдружник в [фирма] е предал пратка на 20.10.2017 г. в 17:34 часа на куриер на фирмата, като за същото е издаден служебен бон в 17:36 часа. КЗК е възприела становището на възложителя, че във връзка с входирането на книжа приложение следва да намери не общото правило на чл. 72, ал. 4 от ЗЗД, а изричното такова, посочено в чл. 28, ал. 4 от ППЗОП, съгласно което, последният ден на срока изтича в момента на приключване на работното време на възложителя. В тази връзка се е позовала на Наредба № 8121з – 776 от 29.07.2016 г. за реда за организацията и разпределението на работното време, за неговото отчитане, за компенсирането на работата извън редовното работно време, режима на дежурство, времето за отдих и почивките на държавните служители в МВР, според която наредба работното време на възложителя е от 8, 30 до 17, 30 часа. В допълнение на това, след като е посочила, че изисканите от комисията на възложителя документи по същността си са част от офертата на участника е счела, че по отношение на тях следва да се приложи изискването посочено в глава III “Общи изисквания към участниците. Образци на документи и указание за подготовката им. Подготовка на офертата”, раздел IV “Представяне на офертите”, според което подаване на предложението, в което се съдържат заявленията за участие и офертите може да се извърши всеки работен ден от 08:30 ч. до 17:30 часа, като в тежест на участника е да обезпечи своевременното пристигане на допълнителните документи към офертата си на адреса и в срока определен от комисията на възложителя. И затова, изпращайки исканите документи чрез използването на куриерска услуга в последният ден на срока и то след изтичането на работното време на възложителя, КЗК е приела, че участникът е представил на комисията тези документи след изтичането на законоустановения срок, поради което правилно е отстранен от възложителя от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП. Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 1084/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от Лидера С. С. С., против Решение № 1983оп-787/16.11.2017 г. на Директора на Г. Д “Пожарна безопасност и защита на населението” при МВР.

С това решение е обявено класирането на участниците по обявения критерий за възлагане “най-ниска цена” в открита процедура по реда на ЗОП с предмет: “Изграждане на нова сграда на РСПБЗН – Карнобат”, открита с Решение № 1983оп-463/24.08.2017 година, като класирания на първо място (от седем класирани) [фирма], е определен за изпълнител на обществената поръчка.

Със същото решение са отстранени пет участника, измежду които и [фирма], на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП.

Като мотиви е посочено, че „В деловодството на ГДПБЗН на 23.10.2017 г. с вх. № 198300-6272 е постъпил плик с допълнителни документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП от участника [фирма]. Видно от разписката на куриера [фирма], че пратката им е предадена на 20.10.2017 г. в 17.34 часа и е доставена в ГДПБЗН на 23.10.2017 г., тоест след срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, който в случая е изтекъл на 20.10.2017 година. Комисията не отвори плика с допълнително представени документи на участника и реши да предложи на възложителя участника да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП – поради не представяне в законовия срок по чл. 54, ал. 9 от ЗОП на изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор”. Същите тези мотиви са отразени и в представения на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60 от ППЗОП Доклад на назначената комисия и както се вижда, напълно са възприети от възложителя.

КЗК е обсъдила всички направени в жалбата оплаквания и ги е приела за неоснователни.

Настоящият състав напълно споделя съображенията относно това, че комисията на възложителя законосъобразно е изискала в Протокол № 1 представяне на допълнителни документи. Следва да се отбележи на това място, че комисията е констатирала много повече несъответствия в офертата на участника и непопълнени графи с отговори в представените ЕЕДОП на двамата съдружници в консорциума [фирма] и [фирма], а в жалбата са направени конкретни оплаквания само за три от тях: за ЕЕДОП на ДЗЗД, за описването на сертификатите и за представянето на полица “Професионална отговорност”.

И съдебният състав, също както и КЗК не споделя възражението на жалбоподателя, че изисканите корекции са несъществени, несъстоятелни, неправилни и нарушават регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи. И това е така поради следното:

С Решение № 1983оп-463 от 24.08.2017 г. на Директора на Г. Д “Пожарна безопасност и защита на населението” (ГДПБЗН) – МВР, който безспорно е “публичен възложител” с основна дейност “обществен ред и сигурност”, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е открита “открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на нова сграда на РСПБЗН – Карнобат”, с подробно описание в Раздел ІV, т. ІV.3 - “Изграждане на двуетажна административна сграда с гаражи и тренировъчни съоръжения за нуждите на РСПБЗН – Карнобат”, с разгъната застроена площ - 977.00 м2, съгласно утвърдени работни проекти и издадено разрешение за строеж № 656/27.07.2016 г.”.

В съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с решението за откриване са одобрени: Обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията за участие. Тъй като процедурата е по вид “открита”, заинтересованите лица се наричат “участници”, защото представят “оферти” според легалната дефиниция в § 2, т. 59 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ЗОП, тоест “участник” е стопански субект, който е представил оферта. Според т. 50 на § 2 ДР на ЗОП, “стопански субект” е “всяко физическо или юридическо лице или образувание, или обединение от такива лица и/или образувания, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на стоки или предоставяне на услуги”. В случая [фирма], състоящ се от: [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] като обединение от две юридически лица, е стопански субект – участник в откритата процедура с обект на поръчката: “строителство” и предмет описан подробно по-горе.

Според чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата на участника съдържа техническо и ценово предложение, посочени в чл. 39, ал. 3 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП). Освен това обаче, съгласно чл. 101, ал. 4 ЗОП, в открита процедура (каквато безспорно е процесната), към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който е стандартен образец със съответни части, букви, графи за попълване.

В разпоредбата на чл. 59 ЗОП са регламентирани общите изисквания за критериите за подбор, като в ал. 6 е посочено, че “при участие на обединения, които не са юридически лица (а [фирма] което е дружество по ЗЗД не е юридическо лице видно от приложеното по делото на л. 27 извлечение от Фирмено досие, в което в графата юридически статут на субекта е посочено: неюридическо лице), съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него” (с изключения, които не са относими за случая или поне не са доказани, че намират приложение). Затова при подаване на офертата, е следвало да има попълнен ЕЕДОП и от обединението – ДЗЗД, каквото указание е било дадено от комисията на възложителя, а освен това се вижда, че не са били попълнени и графите в Част ІІ, буква Б – Информация за представителите на икономическия оператор.

А относно непълнотата на информацията за сертификатите и за представянето на валидна застраховка “Професионална отговорност”, съдебният състав напълно споделя изложените от КЗК съображения, които са посочени по-горе в решението.

Спорният въпрос в случая е за срока и по-точно часа за представяне на изисканите в Протокол № 1 документи. Разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП е ясна: в срок до 5 работни дни от получаването на протокола на комисията. Не е спорно, че протоколът е получен на 13.10.2017 г. и че петте работни дни изтичат на 20.10.2017 година. Не е спорен и часа на изпращане на документите от страна на [фирма] – 17.34 часа чрез фирма за куриерски услуги [фирма]. Спорът е за 4 минути и възниква от установеното за възложителя работно време – до 17.30 часа.

В разпоредбата на чл. 28 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) са регламентирани сроковете при подготовката и провеждане на процедурите за обществените поръчки, като в ал. 4 ППЗОП е посочено, че последният ден на срока изтича в момента на приключване на работното време на възложителя. Този запис в ППЗОП е в синхрон с разпоредбата на чл. 62, ал. 1 от ГПК (Г. П. К) (ГПК), а именно, че последният ден на срока продължава до края на двадесет и четвъртия час, но ако трябва да се извърши действие или представи нещо в съда, срокът изтича в момента на приключване на работното време. Според ал. 2 на чл. 62 ГПК “срокът не се смята за пропуснат, когато изпращането на молбата е станало по пощата”. Такъв запис няма в ППЗОП, очевидно защото българският законодател е взел предвид характера на производството по възлагане на обществените поръчки. То представлява специфична динамична материя, която е характерна с бързината за провеждане на процедурата във всички етапи - пред възложителя, пред КЗК и после пред ВАС. В случая не може да се преценява дали е налице противоречие с по-висок по степен нормативен акт, защото специалната норма изключва приложението на общата.

Следва да се отбележи за пълнота, че правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗЗД, на което се позовава жалбоподателя изобщо не може да намери приложение, защото в случая не се касае за отношения между равнопоставени правни субекти – контрагенти по сключен между две или повече страни гражданскоправен договор, тоест не се касае за изпълнение на задължения по договор. По принцип Законът за задълженията и договорите не се прилага за административни правоотношения независимо дали са за възлагане на обществени поръчки, за търгове, конкурси, концесии, приватизации и други подобни процедури, в които едната страна участва в качеството си на административен орган.

В случая пликът с документите на [фирма] е изпратен чрез куриерска служба – оператор на пощенски услуги на последната дата четири минути след приключване на работното време на възложителя.

В Документацията за участие възложителят е посочил в Раздел IV - “Представяне на офертите”, че желаещите да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка подават лично или чрез упълномощено лице предложенията си за участие в деловодството на Главна дирекция “Пожарна безопасност и защита на населението” – МВР на адрес: гр. С., ул. “Н. Г” № 30, всеки работен ден от 8.30 ч. до 17.30 ч. до датата в обявлението. Посочено е още, че ако участникът изпраща офертата си за участие чрез препоръчана поща или куриерска служба, разходите са за негова сметка, както и че в този случай той следва да изпрати офертата си така, че да обезпечи нейното пристигане на посочения от възложителя адрес преди изтичане на срока за подаване на оферти за участие, като рискът от забава или загубване на офертата е за участника и възложителят не се ангажира да съдейства за пристигането на офертата на адреса и в срока, определен от него.

По аналогия от така приетото в документацията (която е предварително одобрена с решението за откриване и е влязла в сила), и тъй като изисканите допълнително документи действително са част от офертата, правилно възложителят, а после и КЗК са приели, че срокът за представянето им също трябва да е до 17.30 часа, когато приключва работното време на ГДПБЗН – МВР. Разпоредбата на чл. 47, ал. 1 от ЗОП допуска изпращане на документи, свързани с участието в процедурата чрез пощенски или други куриерски услуги, който начин не се отрича от възложителя, но неговото изискване е да се обезпечи пристигането на посочения от възложителя адрес преди изтичане на срока.

В разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ППЗОП е уреден въпроса с изтичане на срокове в случаите на подаване на информация до автоматизирана система за електронна обработка, каквато хипотеза не е налице в конкретния случай.

В § 3 от ДР на ЗОП е посочено, че с този закон се въвеждат изискванията на много директиви, измежду която в т. 1 е тази, на която се позовава касационния жалбоподател - Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (OB, L 94/65 от 28 март 2014 г.). В ЗОП - Глава пета, раздел ІV - наименован „ОБМЕН НА ИНФОРМАЦИЯ” и по-конкретно в чл. 39 е регламентирано изрично, че „обменът на информация при възлагане на обществени поръчки се извършва с електронни средства за комуникация”. Първоначално определените срокове за влизане в сила на тази разпоредба са удължени с изменението на закона, обн. в ДВ, бр. 63 от 4.08.2918 г. и са в сила от 18.10.2018 година. Дали е налице лошо транспониране на тази Директива, както твърди касационния жалбоподател е въпрос, който не е относим към настоящия спор. А куриерската услуга (която именно е използвана от жалбоподателя), е допустим начин на обмен на съобщения и информация и без въвеждането на инструментите и устройствата, които ще се използват при електронните средства за комуникация.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба са неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, макар и да са своевременно поискани, а на ответника - възложител се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, но не са поискани.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 145 от 08.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1084/2017 година.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.