Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Консеринвест" ООД, със седалище и адрес на управление в с. П.н, община П., представлявано от управителя Р.К, чрез адв. А.А от САК, срещу решение № 2053 от 24.11.2017 г., постановено по адм. дело № 1350/2017 г. по описа на Административен съд (АС) – Пловдив, с което отхвърлена жалбата против Заповед № 227 от 31.03.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите.

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Касаторът възразява срещу решаващия извод на първоинстанционния съд, че пазарното поведение на дружеството осъществява състава на нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. второ, вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) (ЗЗП). Счита, че цялостното представяне на продукт "Детска лютеница "Малечко" не е в състояние да въведе средния потребител в заблуждение. Поддържа, че заключението на АС противоречи на приложимите европейски законодателни норми относно използването на хранителни и здравни претенции върху етикетите на храните, както и националното законодателство, регламентиращо изискванията към детските храни и здравословното хранене на децата. Застъпва позиция, че в административното производство не е установено наличието на труднопоправими вреди. Счита, че е допуснато тенденциозно отношение към жалбоподателя, т. к. в търговската мрежа се предлагат за продажба немалко стоки с аналогично използване в наименованието им на думата "детски". По подробно развитите в касационната жалба доводи моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго такова по съществото на спора, с което оспорената заповед на председателя на КЗП да бъде отменена.

В с. з. процесуалният представител на жалбоподателя сезира настоящата инстанция и с искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) в три пункта, на основание чл. 267 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и чл. 629, ал. 1 и 3, вр. чл. 628 от ГПК (Г. П. К) (ГПК).

Ответникът – председателят на Комисията за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуален представител – юрк. Е. Ахмед, в писмен отговор и в с. з. оспорва касационната жалба. Опровергаващите му доводи обосновават положителен отговор на следните въпроси: следва ли касаторът да се окачествява като "търговец" съгласно дефиницията, дадена в § 13, т. 2 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗП; има ли нормативна подкрепа осъщественото от КЗП правомощие в контекста на регламентацията в Закон за храните; осъществен ли е от жалбоподателя съставът на нелоялна, заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното:

По искането за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз:

Касационният жалбоподател счита, че макар релевантното национално законодателство да е хармонизирано със съответните норми от правото на ЕС, подходът на компетентните власти при тълкуването и прилагането му не съответства на заложеното в общностните нормативни актове. В тази връзка са формулирани следните въпроси, предмет на искането му за преюдициално заключение: " 1) Има ли правно основание "Консеринвест" ООД са се позове в своя защита на чл. 28, § 2, във връзка с чл. 14, § 1 от Регламент (ЕО) № 1924/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 20 декември 2006 година относно хранителни и здравни претенции за храните (Регламент (ЕО) № 1924/2006), които да позволят продуктът "Детска лютеница "Малечко" да придобие качеството на претенция, отнасяща се до развитието и здравето на децата до 19 януари 2022 г.?; 2) При производството на "детски" храни от страна на "Консеринвест" ООД и при установеното спазване на следните нормативни актове от националното законодателство: Наредба за изискванията към състава, характеристиките и наименованията на храните за кърмачета и преходните храни; Наредба за изискванията към храните на зърнена основа и към детските храни, предназначени за кърмачета и малки деца; Наредба № 6 от 10.08.2011 г. за здравословно хранене на децата на възраст от 3 до 7 години в детски заведения; Наредба № 9 от 16.09.2011 г. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения, училищните столове и обектите за търговия на дребно на територията на училищата и на детските заведения, както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици; Наредба № 37 от 21.07.2009 г. за здравословно хранене на учениците, може ли да се приеме, че посоченото дружество е нарушило разпоредбите на: Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/EО на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 1997 година относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние, Директива 98/27/EО на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 1998 година относно исковете за преустановяване на нарушения с цел защита на интересите на потребителите, Директива 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 година относно дистанционна търговия на потребителски финансови услуги и за изменение на Директива 90/619/ЕИО на Съвета и на Директиви 97/7/ЕО и 98/27/ЕО, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 27 октомври 2004 година за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите? 3) Предвид липсата на нормативна възможност кръгът от лицата, активно легитимирани да продават храни с наименованието "детски", да бъде предварително лимитативно определен от законодателя, следва ли да се прилага посочената в първите два въпроса нормативна уредба на Европейския парламент и на Съвета равнопоставено за всички търговци на територията на Р. Б?".

Съобразявайки разпоредбата на чл. 267 ДФЕС, фактите по делото, приложимата правна рамка и доводите на страните, съдът намира, че за правилното решаване на конкретния правен спор не е налице необходимост от сезиране на СЕС с искане за тълкуване на норми от правото на Европейския съюз, т. к. по релевантните за предмета на спора въпроси е налице достатъчно съдебна практика на СЕС. Разпоредбата на чл. 267 ДФЕС свързва преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение, което има тълкуването на общностното право за постановяване на решението по конкретния правен спор. Предмет на настоящото съдебно производство е проверка на законосъобразността на заповед на председателя на КЗП, с която е наложена забрана на жалбоподателя "Консеринвест" ООД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да предоставя заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти (вкл. и за продукт "Детска лютеница "Малечко"), чрез текст и картинно изображение, които да определят продукта като детски или предназначен за деца, поставени върху етикета на продукта, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предл. второ (чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител), във връзка с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68в ЗЗП. Националният съд, следователно, при решаването на спора по същество дължи отговор на въпроса осъществен ли е фактическият състав на регламентираната в ЗЗП правна забрана, съставляващ основание за прилагане на превантивна принудителна административна мярка (ПАМ). Основните въпроси по делото, във връзка с които касаторът счита за необходимо съдът да отправи преюдициално запитване, касаят преценката, която националният съд следва да направи дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на забранена нелоялна търговска практика. В тази насока следва да бъдат отчетени и съобразени всички относими фактори, включително съществуването на нормативното понятие "детски храни" или "храни, предназначени за деца", на което се позовава касационният жалбоподател. Цитираните от последния разпоредби от правото на ЕС не са послужили като правно основание на постановената ПАМ и в тази връзка са неотносими към конкретния казус, освен като отправна точка на дадените в тях определения. Касае се за хипотеза, която не е свързана с позоваване на претенция, попадаща в приложното поле (обхвата) на Регламент (ЕО) № 1924/2006. От друга страна, по тълкуването Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики съществува достатъчно съдебна практика на СЕС, от която могат да бъдат направени изводи по съществото на настоящия спор, включително по поставените в защитната теза на оспорващия въпроси.

Изложеното налага извод за неоснователност на искането на "Консервинвест" ООД за отправяне на преюдициално запитване. По касационната жалба:

Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира жалбата за неоснователна.

За да обоснове извод за законосъобразност на оспорената Заповед № 227/31.03.2017 г. на председателя на КЗП, съдът е приел от фактическа страна, че производство пред административния орган е инициирано от извършена от инспектори от Регионална дирекция - София при КЗП проверка в търговски обект – магазин Kaufland, находящ се в гр. С., ул. "Ф. А" № 3, стопанисван от "К. Б" ЕООД енд Ко" КД. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол № К–0252526/23.01.2017 г. Установено е, че в търговския обект се предлага за продажба хранителен продукт, който производителят е определил като предназначен за деца – "Детска лютеница финосмляна "Малечко", препоръчана за деца над три години, с производител "Консеринвест" ООД. Продуктът е пакетиран в стъклен буркан с поставен етикет от производителя със следната информация: ДЕТСКА ЛЮТЕНИЦА, Фино смляна, Малечко, препоръчва се за деца над три години, Съюз на преработвателите на плодове и зеленчуци, Произведено по браншови стандарт № 01/2011 (рисунка на момченце с кошничка пълна с домати и замък), Произведено в България, България; "Консеринвест" Horceto, Съставки: доматено пюре, вода, печени белени чушки капия, захар, рафинирано слънчогледово масло, пюре от моркови, нишесте, йодирана сол и подправки; Да се съхранява на сухо и хладно, защитено от пряка слънчева светлина място; Производител "Консеринвест" ООД, с. П.н, общ. Първомай; Без консерванти, стерилизиран продукт, готов за консумиране. БС 01/201; НЕТО КОЛИЧЕСТВО 300g Е; Съдържание в 100g продукт: Енергийна стойност 461kJ/110kcal, Мазнини 5, 13g, от които наситени мастни киселини 0, 5g, Въглехидрати 13, 42g, от които захари 10, 63 g, Хранителни влакнини 0, 85g, Белтъци 2, 13g, Сол 0, 99g, Натрий 0, 36g.

С писмо изх. № С03-867/30.01.2017 г. е изискано от жалбоподателя да представи мотивирано становище относно съществуването на специфично предимство по отношение на процесните хранителни продукти, което дава основание същите да бъдат определяни като "детски" или предназначени за деца. Указано е на дружеството да представи документи и доказателства, сочещи кои точно компоненти дават основание продуктът да бъде определян по този начин.

В отговор на запитването е постъпило становище от "Консеринвест" ООД, включително технологична документация, етикет и извадка от интернет на сходни продукти. В него е посочено, че детска лютеница, фино смляна "Малечко" е произведена без да се добавят никакви съставки Е номер (без консерванти), използва се натурално нишесте, солта е с намалено съдържание 1 %, захарта е с намалено съдържание. Използваните в производството на този продукт машини и съоръжения се използват и при производството на бебешки пюрета, снабдени с допълнителни цедки, за да не се допусне преминаването на по-едри частици и да се предпазят децата от задавяне. Посочено е, че дружеството има издадено Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 2649/10.06. 2015 г. по описа на Областна дирекция по безопасност на храните – гр. П., от което е видно, че "Консеринвест" ООД като предприятие за производство на стерилизирани местни, плодови, зеленчукови консерви, детски храни, отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) № 852/2004 г. и Регламент 853/2004 г., с разрешение вкл. и за производство на група "ф" – "Храни със специално предназначение, които според специфичния си състав и начин на производство ясно се разграничават от храните за нормална консумация" – храни със специално предназначение; детски храни-пюрета.

С писмо на КЗП изх. № С-00-106/13.02.2017 г. е изискано становище от Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), която е отговорила, че представените фирмени технологични документации за храните сочат, че същите не са съобразени с препоръчителните норми за хранителни вещества за деца, с изключение на количеството мазнини в лютеницата. Вложените суровини и технологията на производство не им придават специални характеристики, които да определят тяхното специално предназначение като детски храни за деца над три години. Това са обичайни хранителни продукти на българския пазар, които се консумират от всички хора без възрастови ограничения, включително и от децата.

С писмо на КЗП изх. № С-00-107/13.02.2017 г. е изискано становище от Главния държавен здравен инспектор, както и от Националния център по обществено здраве и анализи. От последната институция е изпратено експертно становище от проф. д-р В.Д, д. м, началник отдел "Храни и хранене", според което етикетирането, рекламирането и представянето на посочените продукти като "детски" не се базира на утвърдени претенции, отнасящи се до развитието и здравето на децата. Посочено е още, че в европейското и националното законодателство липсват нормативно установени изисквания към група "детски храни", поради което не може да се прецени дали посочените храни притежават специфично предимство пред останалите, което да ги определи като подходящи за консумация от деца. От Главния държавен здравен инспектор е постъпил отговор, че само храни, които отговарят на изискванията на наредбите за храните за кърмачета и малки деца, или храни с утвърдени претенции по реда на Регламент (ЕО ) № 1924/2006 г., могат да се отнесат към детските храни.

В докладна записка изх. № Ц-02-505/10.03.2017 г. на главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара" е изразено становище, че "Консеринвест" ООД при упражняване на своята дейност използва нелоялна търговска практика, а именно: търговецът предоставя заблуждаваща информация за специфични предимства и характеристики на предлагани за продажба продукти, вкл. и за продукт "Детска лютеница, фино смляна "Малечко", чрез текст, който определя продукта като детски или предназначен за деца, поставен върху етикета на продукта, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предл. второ (чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител), във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68в ЗЗП.

В този смисъл е и обективираното в т. 25 от Протокол № 10 от 16.03.2017 г. решение на КЗП.

Впоследствие е издаден оспореният индивидуален административен акт, с който председателят на КЗП, възприемайки изцяло изложената фактическа обстановка, е наложил оспорената пред АС правна забрана.

При така установените релевантни за спора юридически факти първоинстанционният съд е счел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. АС - Пловдив е изследвал основния състав на нелоялната търговска практика, въведен в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, както и проявната й форма по чл. 68д ал. 1, предл. второ ЗЗП. Окачествил е дружеството като търговец по § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, а пазарното му поведение счел, че представлява "търговска практика" по смисъла на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП. Концентрирал е спора до това, дали описаното в акта на председателя на КЗП поведение представлява нелоялна заблуждаваща търговска практика, забранена от закона. Откроил е подзаконовите нормативни актове, регулиращи детските храни. Счел е, че съдържанието на думата "детска" в марката на процесния продукт на жалбоподателя, както и изображението на рисунка на момченце с кошничка пълна с плодове и зеленчуци, несъмнено представя информация за специфични предимства и характеристики на продуктите, която определя продуктът като подходящ за деца. Констатирал е, че по делото не са събрани категорични доказателства, от които да се обоснове извод, че този продукт може да бъде определен като по-пригоден за детския вкус в сравнение с традиционните съпоставими продукти. Възприел е становището на органа, че в европейското и национално законодателство не се установяват специфични изисквания към група храни, предлагани в търговските обекти, определяни като "детски". Според съда, такъв извод не следва нито от обстоятелството, че жалбоподателят фигурира в списъка на БАБХ на производствените обекти, одобрени да произвеждат лютеница по браншови стандарт "ЛЮТЕНИЦА", нито от регламентацията в Наредба № 6 от 10.08.2011 г. и Наредба № 9 от 16.09.2011 г. Установил е, че в списъка са включени множество други продукти от същия вид, които обаче не са определени от производителя им като "детски". Възприел е тезата на дружеството, че като продукт от консервирани зеленчуци лютеницата се предлага и е допустимо да се предлага в детските градини, но това, според съда, важи за продуктите от тази група като цяло, съдържащи в състава си посочените като вид и количество суровини.

Изводът за осъществена нелоялна заблуждаваща търговска практика е аргументиран и от становището на зам. изпълнителния директор на БАБХ, според което лютеница, кренвирши, луканка, суджук, кетчуп и майонеза са обичайни хранителни продукти, известни на българския пазар, които се консумират от всички хора без възрастови ограничения, включително и от децата. В този смисъл в българското законодателство няма ограничение или забрана лютеницата да се консумира от деца, но това важи в общия случай за всички продукти от този вид, като не се установява продуктът на "Консеринвест" ООД да притежава някакви конкретни специфични предимства, които да го отличават от същите и да го правят по-пригоден за консумация от деца, вкл. в аспекта на това, че същият е по-полезен или най-малкото по-безвреден за каквито традиционно средният потребител възприема продуктите, категоризирани като "детски".

Първоинстанционният съд е намерил за неприложими изискванията на Регламент № 1924/2006 г., т. к. на етикета на процесните продукти няма съобщение или представяне на претенция, че определена съставка има благоприятно въздействие върху развитието или здравето на децата. Посочил е, че употребата на думата "детска" не заявява и не внушава у средния потребител, който е в разумна степен добре информиран и в разумна степен наблюдателен и предпазлив, че съществува връзка между съответния продукт и развитието или здравето на децата. Приел е, че марката "Детска лютеница "Малечко" по-скоро дава насока към коя група потребители производителят е ориентирал продукта си. Според АС, защитната теза на жалбоподателя не следва и от цитираните от него общностни актове, доколкото същите регулират обществените отношения във връзка с производствения процес и хигиената на храните, и не може спазването на техните изисквания да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорената заповед.

С тези мотиви АС - Провдив е отхвърлил жалбата на "Консеринвест" ООД като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.

Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IV ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 с. з. търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Нормата на чл. 68г, ал. 4 изрично предвижда, че нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. На следващо място, с оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането й, когато Комисията установи, че търговската практика е нелоялна. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68г, ал. 1 от разглеждания специален закон. С този текст от вътрешното законодателство е транспонирана Директива 2005/29/ЕО на Е. П и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата.

Преди да пристъпи към този анализ обаче, и с оглед колебливата съдебна практика, настоящата касационна инстанция следва да прецени дали дружеството "Консеринвест" ООД, което произвежда продуктът "Домашна лютеница "Малечко", може да бъде окачествено като "търговец" по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП (Доп. - ДВ, бр. 64 от 2007 г.).

Съгласно националната разпоредба "търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка.

Понятието е дефинирано и в общностното право. По силата на чл. 2, б. "б" от Директива 2005/29/ЕО, "търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което по смисъла на търговските практики, обхванати от тази директива, осъществява дейност с предмет, свързан с неговото занятие, работа или професия или всяко лице, което действа от името и/или за сметка на търговеца.

Определение за "търговец" се съдържа и в нормата на чл. 2, т. 2 от Директива 2005/29/ЕO, съгласно която това означава всяко физическо лице или юридическо лице, независимо дали е частна или държавна собственост, което действа, включително чрез посредничеството на друго лице, действащо от негово име или за негова сметка, за цели, които влизат в рамките на неговата търговска или стопанска дейност, занаят или професия във връзка с договори, попадащи в приложното поле на настоящата директива.

При тези формулировки, смисълът и обхватът на понятието "търговец" следва да се определи във връзка със съответстващото му, но противоположно понятие "потребител", с което се означава всяко физическо лице, което не е заето с осъществяването на стопанска или търговска дейност по занятие (вж. определенията в чл. 2, б. "а" от Директива 2005/29/ЕО и чл. 2, т. 1 от Директива 2005/29/ЕO, както и решение от 3 октомври 2013 г., Zentrale zur Bekдmpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, т. 33 и цитираната съдебна практика). В тази насока СЕС застъпва разбирането, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо търговеца, т. к. трябва да се счита, че той е по-малко информиран, икономически по-слаб и с по-малко юридически опит в сравнение с неговия съдоговорител (решения от 3 октомври 2013 г., Zentrale zur Bekдmpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, т. 35 и от 17 май 2018 г., Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, т. 54). Следователно понятието "търговец" по смисъла на чл. 2, б. "б" от Директива 2005/29/ЕО и на чл. 2, т. 2 от Директива 2011/83/ЕО се тълкува и е възприето от Съда като функционално понятие, предполагащо преценка дали поведението на съответния икономически субект попада сред дейностите, които лицето извършва по занятие (вж. по аналогия решение от 17 май 2018 г., Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, т. 55 и цитираната съдебна практика). За да се разглежда като "търговец" по смисъла на чл. 2, б. "б" от Директива 2005/29/ЕО и на чл. 2, т. 2 от Директива 2011/83/ЕО, лицето трябва да действа "за цели, които влизат в рамките на неговата търговска или стопанска дейност, занаят или професия" или от името или за сметка на търговец.

Това разбиране е застъпено и в решение на СЕС от 4 октомври 2018 г. по дело C‑105/17 с предмет преюдициално запитване, отправено от Административен съд - Варна в рамките на производство по дело КЗП срещу Е.К.

Цитираната тълкувателна практика на СЕС дава основание да се приеме, че за разлика от националния нормотворец, законодателят на Съюза утвърждава по-широко тълкуване на понятието "търговец", което обхваща "всяко физическо или юридическо лице", доколкото то упражнява платена дейност, като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите, преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публичноправните субекти (решение от 3 октомври 2013 г., Zentrale zur Bekдmpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, т. 32).

При вече изясненият смисъл на законодателната воля, настоящата инстанция счита, че положителният отговор на въпроса дали "Консеринвест" ООД попада в обхвата на понятието "търговец" по § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП, следва от установените по делото обстоятелства:

1) че юридическото лице се занимава по занятие с производство на стерилизирани зеленчукови консерви;

2) че дейността му е търговска, с цел печалба;

3) че се реализира организирано, чрез посредничеството на друго лице - съответната търговска верига, която чрез своята позиция и присъствие на съответния пазар, може да окаже влияние върху потребителските навици;

4) че въпросните пазарни участници са част от една хранителната верига, включваща първичното производство на хранителния продукт, нейното етикиране, съхранение, транспорт, доставка и продажба до крайния потребител (виж в тази връзка определението за "етапи на производство, преработка и разпространение", съдържащо се в чл. 3, § 16 от Регламент (ЕО) № 178/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 28 януари 2002 година за установяване на общите принципи и изисквания на законодателството в областта на храните, за създаване на Европейски орган за безопасност на храните и за определяне на процедури относно безопасността на храните).

Що се отнася до това дали действията на жалбоподателя се субсумират в понятието "търговска практика" по смисъла на чл. 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, респ. чл. 2, б. "г" от Директива 2005/29/ЕО, то утвърдителният отговор следва от изключително широкия обхват на дефиницията, определена като "всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързани с рекламиране, продажба или доставка на стока до потребители (вж. решение от 19 септември 2013 г., CHS Tour Services, C‑435/11, EU:C:2013:574, т. 27). За да се приеме, че разглежданите действия представляват "търговска практика" по смисъла на цитираните разпоредби трябва да се установи, от една страна, че те могат да бъдат квалифицирани като "практика с търговски характер", т. е. че се извършват от търговец, и от друга страна, че представляват действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, "пряко свързани с продажба или доставка на стока до потребители" (вж. в този смисъл решение от 17 октомври 2013 г., RLvS, C‑391/12, EU:C:2013:669, т. 37).

При направените разяснения, касационната инстанция споделя заключението на пъвоинстанционния съд, че е налице осъществена от "Консеринвест" ООД нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. второ ЗЗП. При действието на нормативната забрана за това и с оглед становищата на контролните органи в областта на храните, че продуктът "Детска лютеница "Малечко" не може да се определи като "детски", председателят на КЗП обосновано е счел, че посредством установеното пазарно поведение търговецът е упражнил заблуждаваща търговска практика по смисъла на цитираната законова разпоредба. Този извод не се променя от подзаконовите актове, регламентиращи изискванията към безопасността и качеството на храните, предназначени за деца. В случая от съществено значение е, че жалбоподателят позиционира върху етикетите на стоките си различен тип послания – чрез картина и надпис "детска лютеница", "за деца над 3 години", които внушават на потребителите, че въпросните стоки са ориентирани предимно за деца. Така етикиран, продуктът се възприема по начин, преписващ му специални характеристики, каквито обаче той не притежава. По този начин реално се променя или е възможно да се промени икономическото поведение на средния потребител. А както основателно се сочи от ответника, касае се за уязвим кръг потребители – деца, както и техните родители, които биха били подведени да закупят този продукт, считайки го за по-здравословен и благоприятен за конкретната таргет група. Заключението за съзнателно разпространение на заблуждаваща информация, което има за цел съществена промяна в икономическото поведение на потребителите се подкрепя от доказателствата по делото и коректно установените въз основа на тях релевантни за спора юридически факти.

Допълнителен аргумент в подкрепа на горното заключение е обстоятелството, че в националното и общностно законодателство не е дефинирано понятието "детска храна за деца над тригодишна възраст". Съгласно чл. 3 от Закон за храните (ЗХ) на пазара се предлагат само храни, които отговарят на изискванията на закона, имат хранителна стойност не по-ниска от тази, произтичаща от утвърдения им състав, и са безопасни за човешкото здраве. Специфичните изисквания към групи храни и към конкретни храни се определят с наредби на Министерския съвет – чл. 4 ЗХ. Това са посочените от касатора - Наредба за изискванията към състава, характеристиките и наименованията на храните за кърмачета и преходните храни, както и Наредба за изискванията към храните на зърнена основа и към детските храни, предназначени за кърмачета и малки деца. И двете наредби съдържат дефиниции на кърмачета и на малки деца – кърмачета се деца под 12 месеца, а малки деца са децата от 12 месеца до 3 години. Тази национална нормативна уредба е в съответствие с Регламент (ЕС) № 609/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 12 юни 2013 година относно храните, предназначени за кърмачета и малки деца, храните за специални медицински цели и заместителите на целодневния хранителен прием за регулиране на телесното тегло и за отмяна на Директива 92/52/ЕИО на Съвета, директиви 96/8/ЕО, 1999/21/ЕО, 2006/125/ЕО и 2006/141/ЕО на Комисията, Директива 2009/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и регламенти (ЕО) №41/2009 и (ЕО) №953/2009 на Комисията (Регламент № 609/2013). Съгласно член 2, § 2, б. "а" от него "кърмаче" е дете под 12 месеца, а съгласно б. "б" от същата разпоредба "малко дете" е дете между една и три години. По силата на б. "е" от цитираното правило "детски храни" са храни, предназначени за задоволяване на специфични изисквания на кърмачета в добро здраве в периода на отбиване и малки деца в добро здраве като добавка към хранителния им режим и/или за постепенното им адаптиране към обикновена храна, с изключение на преработени харни на зърнена основа и напитки на млечна основа и подобни продукти, предназначени за малки деца. Сходен е законодателният подход и в действащата национална нормативна уредба, където "детска" храна е дефинирана като предназначена за деца до три години, при отчитане на съответните специфики (Арг.: чл. 1 от Наредба за изискванията към храните на зърнена основа и към детските храни, предназначени за кърмачета и малки деца). Това разбиране на законодателя за "детска" храна е намерило израз и в нормативно установеното понятие "детска кухня", което визира храна за деца до тригодишна възраст – чл. 118, ал. 3 от ЗЗ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВЕТО).

В контекста на посочената по-горе действаща нормативна уредба, правилно административният орган е приел, че представянето на хранителен продукт "Детска лютеница "Малечко" като "детски", е в противоречие с установеното нормативно понятие за детска храна. Следователно е в състояние да заблуди средния потребител, че същият притежава качества, специално насочени към деца, което обаче не съответства на неговите обективни характеристики. Съгласно становището на БАБХ технологичните документации за посочените храни не са съобразени с препоръчителните норми за хранителни вещества за децата, с изключение на количеството мазнини. Изрично е посочено, че вложените суровини и технологията на производство не им придават специални характеристики, които да определят тяхното специално предназначение като "детски храни за деца над три години".

Наред с това, с оглед опровергаващите доводи на ответника, изводът следва и от регламентацията в Регламент (ЕО) № 1924/2006 г. Съгласно чл. 2, т. 2 от него, "претенция" означава всяко съобщение или представяне, което не е задължително по силата на национално законодателство или законодателство на Общността, включително представяне с картина, графика или символ, под всякаква форма, което заявява, създава впечатление или внушава, че дадена храна има определени характеристики. Хранителната претенция е определена като претенция, която заявява, създава впечатление или внушава, че дадена храна има определени благоприятни хранителни качества, които се дължат на: енергийната стойност (калорийна стойност), която предоставя в намалена или увеличена норма; или не предоставя; и/или хранителните или други вещества, които съдържа, или съдържа в намалени или увеличени съотношения; или не съдържа. Здравната претенция е описана като претенция, която заявява, създава впечатление или внушава, че съществува връзка между дадена категория храна, отделна храна или една от нейните съставки и здравето.

Разрешените хранителни претенции са изброени в приложението към Регламент (ЕО) № 1924/2006 и отговарят на изискванията, предвидени в него. Примери за такива хранителни претенции са: "без съдържание на мазнини"; "без добавени захари" или "източник на витамин С". Няма спор, а и жалбоподателят изрично заявява, че продуктът "Детска лютеница "Малечко" не се манифестира като хранителна претенция.

Продуктът не се представя и със здравна претенция. С Регламент (ЕС) № 432/2012 от 16 май 2012 година е създаден списък на разрешените здравни претенции за храни, различни от претенциите, които се отнасят до намаляване на риска от заболяване и до развитието и здравето на децата. Примери за такива са: "Цинкът допринася за поддържането на нормалното състояние на костите", "Витамин D допринася за нормалната функция на имунната система", "Витамин B6 допринася за намаляването на чувството на отпадналост и умора" и др. От своя страна претенциите, отнасящи се до развитието и здравето на децата могат да се използват единствено и само, ако са разрешени в съответствие с процедурата, установена в Регламент (ЕО) 1924/2006. Това са претенции, които изрично реферират към детското здраве, базират се на научни доказателства, събрани само и конкретно с оглед детското здраве, и се използват върху продукти, които са конкретно предназначени за деца. В случая на етикетите на процесните хранителни продукти няма съобщение или представяне, че определена съставка в съдържанието им има благоприятно въздействие върху развитието или здравето на децата. Независимо от това същите се обозначават и предлагат като "детски", което създава впечатление и внушава, че са свързани с развитието и здравето на децата – обстоятелство, което, както се посочи, не е установено от съдържанието на въпросните продукти. Съгласно съображение 10 от Преамбюла на Регламент (ЕО) № 1924/2006 храни, рекламирани с претенции, биха могли да се възприемат от потребителите като притежаващи хранителни, физиологични или други предимства за здравето в сравнение със сходни или други продукти, към които не са били добавени подобни хранителни съставки или други вещества. Това може да насърчи потребителите да направят избор, който пряко повлиява общия им прием на отделни хранителни съставки или други вещества, по начин, противоречащ на научните съвети.

Регламент (ЕС) № 1169/2011 се прилага спрямо стопанските субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига. Той се прилага за всички храни, предназначени за крайния потребител, включително за храни, доставяни от заведения за обществено хранене, или храни, предназначени за снабдяване на заведения за обществено хранене. Регламентът се прилага, без да се засягат изискванията за етикетиране, предвидени в специални разпоредби на Европейския съюз (ЕС), приложими за определени храни. Поначало отговорността за точното и съобразно с изискванията етикетиране се носи от този, под чието име или фирма хранителният продукт се търгува на пазара, е записано в регламента. Респ. стопанският субект, под чието име или търговско наименование храната се предлага на пазара, или вносителят (ако този стопански субект не е установен в ЕС) отговаря за информацията за храните. Той трябва да осигурява наличието и точността на информацията за храните в съответствие с европейското законодателство в областта на храните и съответните национални изисквания. При предварително опакованите храни задължителната информация за храните се поставя на опаковката или на етикет, прикачен към нея. Доколкото цялостното представяне на продукт "Детска лютеница "Малечко" мотивира потребителите да го възприемат като подходящ за деца, а същевременно не е установено с официални документи същият да е по-здравословен в сравнение с други продукти от същия вид, законосъобразно председателят на КЗП е упражнил властническото си правомощие, приемайки наличие на заблуждаваща търговска практика при пазарната реализация на продукта.

Настоящият съдебен състав отчита, че към момента в Р. Б не съществува единен закон, който да обединява цялата дейност по хранителната верига, ясно да посочва отделните й елементи в тяхната цялост, да определя точно и да разграничава компетентностите на органите, осъществяващи оценката на риска по хранителната верига, политиката и контрола върху тях и свързаните с тях дейности. Отделни елементи от този процес са регламентирани поотделно в Закон за храните, ЗФ (ЗАКОН ЗА ФУРАЖИТЕ), ЗЗЖ (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ЖИВОТНИТЕ), ЗВМД (ЗАКОН ЗА ВЕТЕРИНАРНОМЕДИЦИНСКАТА ДЕЙНОСТ), ЗЗР (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА РАСТЕНИЯТА), ЗГМО (ЗАКОН ЗА ГЕНЕТИЧНО МОДИФИЦИРАНИ ОРГАНИЗМИ), ЗЖ (ЗАКОН ЗА ЖИВОТНОВЪДСТВОТО), ЗООС (ЗАКОН ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА), ЗЗ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВЕТО), ЗПч (ЗАКОН ЗА ПЧЕЛАРСТВОТО) и нормативните актове по прилагането им. Посочените закони обаче регламентират сегментирано хранителната верига, а предвидените в тях регулаторни мерки целят спазването на нормативните изисквания за производство и търговия с храни с оглед гарантиране здравето и интересите на потребителите. Докато ЗЗП е насочен към всеобхватната пазарна защита на потребителите и представлява форма на превенция на пазарните им интереси и права от нелоялни внушения, стимулиращи поведението им в стопанския оборот.

ЗЗП касае правото на информация за стоките и услугите, а ЗХ - здравето и интересите на потребителите досежно качествените характеристики на продуктите. В тази насока двата закона – ЗХ и ЗЗП не са конкуриращи и взаимно изключващи се, а напротив – могат да бъдат кумулативно прилагани по отношение на икономически субект, когато се установи нарушение на съответните нормативни забрани. ЗЗП изхожда от идеята за всеобхватност (цялостност) на административния контрол за спазване на правата на потребителите. Това се извежда от разпоредбата на чл. 2 с. з., че при провеждане на държавната политика в отделните отрасли и сектори на икономиката органите на изпълнителната власт вземат предвид и интересите на потребителите, както и от правомощието на министъра на икономиката и енергетиката да предприема мерки за интегриране на политиката за защита на потребителите при провеждане на другите секторни и хоризонтални политики (чл. 163 ЗЗП). Всеобхватността на контрола означава, че той се разпростира върху всички области и сфери на националната икономика, които са свързани с производството, търговията, дистрибуцията, вноса и т. н. на стоки и услуги, предназначени за крайния потребител. КЗП няма контролни правомощия по отношение на изискванията за безопасност на голям брой стоки и услуги, но тя упражнява контролни правомощия по отношение на изпълнението на задължението на търговците за предоставяне на информация на потребителите относно стоките и услугите, етикетиране и предоставяне на указания за употреба на стоките, обозначаване на цените на стоките и услугите, забраната за заблуждаваща, непочтена или неразрешена сравнителна реклама, търговските практики и особените способи за продажба на стоки (чл. 165, ал. 3, т. 2 и 5 ЗЗП). КЗП има и координиращи функции по отношение на контрола, който осъществяват и други органи във връзка със защита на правата на потребителите. Именно с оглед тези й правомощия, тя е държавният орган, оторизиран да контролира спазването на потребителските права, в т. ч. предоставянето на адекватна информация за разпространяваните на пазара стоки. Правомощията на органите по ЗХ (в частност чл. 26, ал. 1, т. 8, вр. с чл. 30а, вр. с чл. 30) не изключват компетентността на КЗП в хипотези като настоящата, доколкото имат различен предметен обхват и преследват различна законовоустановена цел.

Твърденията в касационната жалба за проявена от административния орган тенденциозност и допуснато дискриминационно отношение са неотносими към правото и конкретния предмет на спора. Регламентираните в Раздел III от ЗЗП правни забрани се издават спрямо всички лица, за които се констатира, че с поведението си осъществяват нелоялна заблуждаваща търговска практика. Те почиват на законови изисквания и нямат отношение към позицията на адресатите спрямо техните конкуренти на пазара.

По изложените съображения настоящата съдебна инстанция намира за правилен решаващия извод на АС - Пловдив за неоснователност на инициираното от "Консеринвест" ООД оспорване на Заповед № 227 от 31.03.2017 г. на председателя на КЗП. Не са налице релевираните от касатора основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила

При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, такова му се следва на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Същото съдът определя в размер на 200 (двеста) лева, съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ искането на "Консеринвест" ООД за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2053 от 24.11.2017 г., постановено по адм. дело № 1350/2017 г. по описа на Административен съд – Пловдив

ОСЪЖДА "Консеринвест" ООД, със седалище и адрес на управление в с. П.н, община П., да заплати на Комисията за защита на потребителите, сумата от 200 (двеста) лева - разноски по делото.

Решението е окончателно.