Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:ЮЛИЯ Р. Х. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Ася Петроваизслуша докладваното от съдиятаЮ. Р. по адм. дело № 9916/2021

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 696 от 13.05.2021 г. по адм. дело № 494/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-225 от 10.02.2021 г. за определяне на финансова корекция на община Бургас.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът е формирал неправилни и необосновани изводи за незаконосъобразността на административния акт. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и присъждане на разноски по делото.

Ответникът – община Бургас, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-225 от 10.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Бургас.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Бургас е бенефициер по проект ИСУН № BG16RFOP001-1.004-003 „Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж. к. Възраждане и ж. к. Меден рудник - етап 1“, финансиран по ОПРР. За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, гр. Бургас“. В резултат на процедурата бил сключен договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017 г. с изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“ [ЕИК] на стойност 2 643 194,78 лв. без ДДС.

При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:

1. Ограничителен критерий за подбор - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС).

Съгласно раздел III. 1.1 от обявлението за обществената поръчка участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката – втора (II) група, минимум четвърта (IV) категория. Уточнено е, че „в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство“, което ръководителят на УО е приел за ограничително, защото необосновано ограничава участниците – обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в Централния професионален регистър на строителя, но чл. 3, ал. 3 ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строителните и монтажните работи съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %. 2. Незаконосъобразно избран изпълнител.

Административният орган е установил, че към датата на подаване на офертата и към периода на разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор (21.04-20.06.2017 г.) обединение „Пътно строителство-Бургас“ не е отговаряло на изискванията, заложени в раздел III. 1.1. от обявлението, тъй като „ЕИВ“ ЕООД – участник в обединението, за който е посочено, че ще изпълнява дейности по строителство, няма регистрация в ЦПРС за строежи от втора група – строежи от транспортната инфраструктура. Удостоверението за вписване на „ЕИВ“ ЕООД в ЦПРС е представено при сключване на договора за обществена поръчка. Комисията не е констатирала несъответствието на участника с посочения критерий за подбор, не е дала възможност несъответствието да бъде отстранено, съответно не е отстранила участника, с което е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 67, ал. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

Относно участника, избран за изпълнител, административният орган е установил също така, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което е самостоятелно основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. В офертата на избрания за изпълнител участник (Приложение № 2) е налице несъответствие между срока от табличната и графичната част на линейния график за изпълнение на строителните и монтажните работи. Наред с това в линейния график на участника, определен за изпълнител, не се съдържа изискващата се от възложителя информация за разпределението на ресурсите и работната сила, а именно среднодневна производителност, брой работници и необходима механизация (вид на механизацията и брой машини от съответния вид) за изпълнение на всеки от видовете строителни и монтажни работи. Въз основа на горните обстоятелства административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

Нарушенията на чл. 107, т. 1, вр. чл. 67, ал. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП са квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 25 %.

От правна страна съдът е приел, че констатациите на административния орган за допуснати нарушения и квалификацията им като нередности съответстват на доказателствата по делото и приложимия материален закон. При издаването на административния акт обаче е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), тъй като по същия договор за обществена поръчка вече е определена финансова корекция с влязъл в сила акт, който е бил обжалван по съдебен ред. Според съда неспазването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е достатъчно основание за отмяна на административния акт.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Неправилен е изводът на съда, че определянето на финансова корекция по същия договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция и опорочава неговата законосъобразност. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В случая с предходния акт (Решение № РД-02-36-1227 от 02.10.2018 г.) е определена финансова корекция в размер на 5 % върху същия договор за обществена поръчка, но за друго нарушение на националното законодателство – чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с ограничителен критерий за подбор относно изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията от ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. Предвид това, че става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, то няма тъждественост на нередностите по предходния и процесния акт за корекция и последният е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. При издаването на акта е спазен и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като административният орган изрично е посочил, че процесната финансова корекция не се натрупва спрямо вече определената финансова корекция в размер на 5 %, а се доналага за горницата от 20 %.

Предвид липсата на пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция съдът дължи пълна проверка на неговата законосъобразност, при която следва да установи относимите факти и приложимия закон за всяка една от двете констатирани нередности. В случая едно от фактическите основания, с които е обоснована нередността, за която се предвижда по-високият процентен показател (по т. 14 – незаконосъобразно избран изпълнител), е несъответствие на съдържанието на офертата с изискванията на възложителя, поставени в т. III от приложение № 2 към документацията за участие. Извършената от съда проверка на законосъобразността на акта в частта относно тази констатация се изчерпва с възпроизвеждане на мотивите на административния орган, като в представената по делото преписка не се съдържа нито посоченото по-горе приложение № 2, нито процесната оферта, т. е. съдът не е извършил проверка на съдържанието на офертата и съответствието й с изискванията на възложителя. Относно другото фактическо основание, с което е обоснована нередността по т. 14, действително няма спор по фактите, че към момента на подаване на офертата един от участниците в обединението не е отговарял на спорния критерий за подбор, но предвид факта, че към момента на подписване на договора несъответствието е отстранено, то съдът е следвало да обсъди този новонастъпил факт в контекста на разпоредбата на чл. 58, ал. 9, изр. 2 ППЗОП, за да прецени дали е допуснато нарушение на посочените в акта разпоредби, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. При обсъждане другата нередност (по т. 11, б. „б“ – ограничителен критерий за подбор), съдът неточно е посочил, че възложителят е изискал всеки от участниците в обединението да е вписан в регистъра, докато изискването се отнася само до „участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство“, което също сочи на пропуск на съда да обсъди относимите към спора факти.

Неизпълнението на задълженията на съда по чл. 152, ал. 4 и чл. 172а, ал. 2 АПК е довело до постановяване на решение, без да са изяснени релевантните факти и обстоятелства, с което е допуснато съществено нарушение съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато на друг състав от същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане съдът следва да установи всички факти и обстоятелства от значение за решаване на делото, като за тази цел събере доказателствата от преписката в тяхната цялост и ги обсъди в съвкупност.

По аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК настоящата инстанция не следва да се произнася по исканията на страните във връзка с разноските. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени от първоинстанционния съд.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 696 от 13.05.2021 г. на Административен съд – Бургас по адм. дело № 494/2021 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението e окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Ю. Р. п/ Станимир Христов