Производството е по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) вр. с члр. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба /наречена "жалба"/ на [фирма], [населено място], представлявано от процесуален представител срещу решение №242 от 1.3.2018г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/ по преписка№КЗК-79 от 2018г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017г. на изпълнителния директор на [фирма], с което на основание чл. 22 ал. 1 т. 8 вр. с чл. 108 т. 4 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с реф.№57 от 2017г. с предмет "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване по три обособени позиции. Твърди, че решението на КЗК е неправилно, постановено в противоречие с материалния зокн, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано. Развива подробни подоводи в касационната жалба и иска да се постанови решение, с което да се отмени решеинето на КЗК със законните последици.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията - не взема становище по касационната жалба.

Ответникът - изпълнителен директор на [фирма], [населено място], представлявано от процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба в съдебно заседание и представени по делото писмени бележки от 16.5.2018г. Счита решението на КЗК за правилно и иска да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на направени пред тази инстанция разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид доводите в касационната жалба, мотивите на обжалваното решение и данните по делото, във връзка с разпоредбата на чл. 218 от АПК, преценява следното:

Ксацаинната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна.

Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017г. на изпълнителния директор на [фирма], с което на основание чл. 22 ал. 1 т. 8 вр. с чл. 108 т. 4 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с реф.№57 от 2017г. с предмет "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване по три обособени позиции.

За да остави без уважение жалбата комисията е приела, че с решение № 98/22.06.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма] е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване” по три обособени позиции, в частта по обособена позиция №1: „Ремонт на роторни багери тип Rs 2000 и Rs 4000“, обособена позиция №2: „Ремонт на роторни багери тип Rs 1200, Rs 1300, Rs 470, К 400“, обособена позиция №3: „Ремонт на кофоверижни багери тип Rs 710, насипообразувател As 12500 и ГТЛ 2250“. С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. Решението и обявлението са публикувани в регистъра на АОП на 26.06.2017 г. В раздел ІІІ от обявлението, т. 1.3.) „Технически и професионални възможности“ е посочено, че участниците следва да разполагат за срока на изпълнение на договора с ремонтна база, минимално оборудвана, съгласно посочено изисквано минимално ниво. Оборудването трябва да е работещо. Съответствието с критерия за подбор се доказва с деклариране наличието на изискваните ремонтна база и работещо минимално оборудване. Съответствието с критерия за подбор се декларира в ЕЕДОП (Част IV: Критерии за подбор – В т. 9), като се описва наличната ремонтната база, нейното местонахождение и наличното оборудване и параметрите му. Документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП (декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП) могат да бъдат изисквани допълнително при условията на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП.

По отношение на изискваното минимално ниво са поставени изисквания: - за изпълнение на обособена позиция №1: минимално оборудване: - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 60 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 60 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 700 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 150 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите -крик 500 тона, 2 бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите - от 15м до 25 м височина, товароносимост от 150т до 200т.; - за изпълнение на обособена позиция №2: минимално оборудване: - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 60 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 60 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 600 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 60 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите -крик 400 тона, 2бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите – 15м височина, товароносимост от 100т до 150т.; - за изпълнение на обособена позиция №3: минимално оборудване - подемна техника с възможност за повдигане на товари с тегло минимално 40 тона и транспортна техника за превоз на единични товари до 40 тона; - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 400 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2; - тежести и каси за балансиране с маса 15 тона; - хидравлични крикове и агрегати за повдигане опорите на багерите - крик 300 тона, 2бр; - стойки за подпиране на стрелите на багерите - 10м височина, товароносимост от 100т до 150т.

В декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП от председателя на съвета на директорите на [фирма], е декларирано, че за изпълнение на поръчката участникът разполага с ремонтна база оборудвана с определено работещо оборудване. Декларирано е, че оборудването, с което разполага [фирма] за изпълнение на поръчката е работещо и в експлоатация.

С. З № МТ-01–431/01.08.2017г. възложителят на основание чл. 103, ал. 1 от назначил комисия. За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изготвила осем протокола обобщени в доклад. В Протокол №1 са отразени действията на комисията във връзка с публичното заседание за отваряне на постъпилите оферти. Комисията е отворила офертите по реда на тяхното постъпване и е оповестила тяхното съдържание. Постъпили са два броя оферти на: [фирма], гр. [населено място], като участникът е представил офертата за обособени позиции №1, №2 и №3 и на [фирма], като участникът е представил офертата за обособени позиции №1, №2 и №3, Протокол № 2 е по действия на комисията, свързани с проверка на съответствието с изискванията към личното състояние и критерии за подбор. След като е установила, че подалите оферта участници са отстранили констатираните нередовности и отговарят на изискванията към лично състояние и критерии за подбор, на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП за установяване на част от декларираните от участниците технически възможности, комисията е решила да извърши проверка (оглед на място) на ремонтните бази и оборудването, с което участниците разполагат за изпълнение на поръчката. В Протокол № 5 са отразени резултатите от огледа по отношение на ремонтната база и работещото оборудване /в експлоатация/, с които [фирма] е декларирал, че разполага за изпълнението на поръчката, като комисията е констатирала, че ремонтна база [фирма], [населено място], кв. Индустриален е с налична подемна описана от комисията техника. В Протокол № 6 е извършено кратко описание на действията на комисията по проверка на заявените от участниците данни.

За участника [фирма], гр. [населено място] е посочено, че при посещението си, комисията е констатирала, че ремонтните бази са налични, декларираното от участника и необходимо за изпълнението на поръчката оборудване е налично и е работещо (в експлоатация). Отразено е, че [фирма] отговаря на изискванията за лично състояние и критерии за подбор и за трите обособени позиции и техническото му предложение за изпълнение на поръчката е допуснато до разглеждане от комисията.

У. [] е предложен от комисията на възложителя за отстраняване на основание чл. 107, т. 1. по обособена позиция №1: „Ремонт на роторни багери Rs 2000 и роторни багери Rs 4000“, обособена позиция №2: „Ремонт на роторни багери Rs 1200, роторни багери Rs 1300, роторни багери Rs 470 и роторен багер К 400“ и обособена позиция №3: „Ремонт на кофововерижни багери Rs 710, насипообразовател As 12 500 и гумено лентов транпортьор /ГТЛ/ 2250“. Фактическо основание за отстраняване и за трите обособени позиции е, че участникът не отговаря на предварително обявените условия на възложителя относно поставения критерий за подбор да разполага с работещоминимално оборудване.

Помощният орган е извършил проверка на декларираните от участника технически възможности относно наличие на ремонтна база и работещо оборудване. При посещението си, комисията е констатирала, че ремонтната база е налична. Но не се е установило наличие на работещо оборудване - платформи за разпределяне на теглото с товароносимост 700 тона при максимален натиск върху терена 2 кг/см2 .

След публичното отваряне на ценовите предложения на допуснатия участник, на 20.12.2017г, е получено писмо, вх.№ДМ-1735/20.12.2017г., от [фирма], гр. [населено място], с което участникът се отказва и прекратява участието си в обществената поръчка с предмет: „Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване” по трите обособени позиции. Комисията е констатирала, че с отказа си [фирма] губи качеството си участник в процедурата по трите обособени позиции. В окончателния доклад са изложени идентични мотиви на предложението за отстраняването на [фирма] по трите обособени позиции, отразено в Протокол № 6. Като резултат с решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017 г. на изпълнителния директор на [фирма], на основание чл. 110, ал. 1 т. 2 (предложение второ) от ЗОП и утвърдения доклад поради обстоятелството, че единствената останала оферта за трите обособени позиции е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор, е прекратена откритата процедура за възлагане на обществената поръчка

Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е обосновано, касационни основания за отмяна по чл. 209 т. 3 от АПК.

Пред настоящата инстанция се повтарят същите възражения, направени вече пред Комисията за защита на конкуренцията. На които същата е отговорила изчерпателно. Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП, заповедта на възложителя по чл. 103, ал. 1 от ЗОП трябва да съдържа поименния състав на комисията и лицето, определено за председател, като с текста на чл. 51, ал. 2 от ППЗОП се прави уточнение, че членове на помощния орган могат да бъдат

и външни лица. В разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ППЗОП се употребява изразът „поименен състав на комисията“, без да се прави уточнение, че в този състав влизат само основни членове на комисията. В тази връзка, не може не може да се изведе забрана да бъдат определени резервни членове, включително и резервен председател, които да се включват при необходимост в работата на комисията. Предвид изложеното, правилно е приетото от КЗК, че Заповед № МТ-01–431/01.08.2017г, за назначаването на комисията за провеждане на настоящата процедура, съдържаща резервен председател и двама резервни членове, е незаконосъобразна. Заповед № МТ-01–431/01.08.2017г. в съответствие с чл. 51, ал. 1 от ППЗОП в т. 1 е с поименен състав. С последващи заповеди на възложителя не е правена замяна на някого от първоначално определените членове. Правилно КЗК е направила разграничение, между заместване на член от комисията и неговата замяна, каквато възможност законодателят изрично е разписал в хипотезата на чл. 51, ал. 11 от ППЗОП, съгласно която задължително следва да бъде издадена заповед от страна на възложителя. В настоящия случай, всички протоколи от работата на помощния орган на възложителя са подписани от комисия в съответен състав.Няма настъпили промени в хода на работата на комисията. В случая, комисията е продължила работата си, като един от членовете е заместен с резервен член, а не заменен с нов по смисъла на чл. 51, ал. 4, т. 4 от ППЗОП, поради което посочената разпоредба е била неприложима.

По отношение на твърденията относно отстраняването на дружеството приетото от КЗК също се споделя от настоящата инстанция. [фирма] не отговаря на предварително обявените условия на възложителя относно поставения критерий за подбор да разполага с работещо (в експлоатация) изискуемо минимално оборудване. Налице е констатация от помощния орган, че при проверката са налични заготовки и документация за част от изисканото от възложителя оборудване, което е подробно описано в протокола, но не се е установило, че същото е работещо (в експлоатация). Доколкото от наличието на документация и заготовки за определено оборудване не може да се установи по безспорен начин, че същото е работещо (в експлоатация), то не може и да се приеме, че същото отговаря на изискванията на възложителя. За да бъде работещо и в експлоатация, оборудването следва да е годно да изпълнява основното си предназначение, да е готово за използване и употреба за задоволяване на определени нужди.

Съгласно предварително обявените условия възложителят е изискал от участниците не просто притежание на определено минимално оборудване, а наличие на оборудване, което да е работещо. Възложителят е поставил конкретно изискване и и макар да е ясно, за дружеството е съществувала възможността да иска изясняване още при обявяване на поръчката и публикуване на документацията.

Възложителят е прекратил процедурата и по трите обособени позиции с мотивирано решение, като посоченото в него правно основание е чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - всички оферти или заявления за участие да не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок или да са

неподходящи. Последното следва да бъде обективирано от възложителя в нарочен акт, с който е необходимо участниците в процедурата, чиито оферти не отговарят на обявените от възложителя условия, да бъдат отстранени от процедурата. В настоящия случай, видно от т. 6.6 от установените факти на настоящото решение, [фирма] е оттеглило офертата си и единствената останала оферта в процедурата на [фирма] не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения, които да го опорочават и налагат неговата отмяна.

Презвид изхода на делото и направеното искане от страна на представителя в съдебно заседание на [фирма], следва да се присъдят в полза на втория ответник сумата 200 лв. разноски за тази инстанция, представляващи юристокнсултско възнаграждение, съглрасно чл. 78 ал. 8 от ГПК, приложима предвид разпоредбата на чл. 144 от АПК и във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ).

По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №242 от 1.3.2018г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/ по преписка№КЗК-79 от 2018г., с което е оставена без уважение жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № МТ-04-4883 от 21.12.2017г. на изпълнителния директор на [фирма], с което на основание чл. 22 ал. 1 т. 8 вр. с чл. 108 т. 4 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с реф.№57 от 2017г. с предмет "Извършване на ремонти на тежкото минно оборудване по три обособени позиции.

ОСЪЖДА [фирма], [населено място],[жк], представлявано от Д. И. К. да заплати на [фирма], [населено място], представлявано от изпълнителния директор сумата 200 лв. разноски за тази инстанция, представляващи юристконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.