Производство по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК.
Образувано е по касационна жалба от [фирма], със седалище [населено място], представлявано от изп. директор И. Б. Б., подадена чрез пълномощник адв.П., против решение №198 от 23.02.2017г. по преписка №КЗК - 4/18/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-11-401/29.11.2016 г. на министъра на здравеопазването и централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамкови споразумения от Централния орган за покупки в сектор "Здравеопазване" (ЦОПСЗ), чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Р. Б", изменено с Решение № РД-11-431/16.12.2016 г., както и са възложени разноски в размер на 200 лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че КЗК е допуснала процесуални нарушения като не е допуснала назначаване на техническа експертиза за изясняване на въпроси свързани с предмета на поръчката, за които са необходими специални знания. Твърди, че решението е незаконосъобразно и необосновано, поради това, че КЗК не е съобразила, че са въведени дискриминационни ограничения за регистрация за участие на физически лица в процедурата, поради липса на КЕП. Излага, че КЗК не е съобразила, че възложителят е посочил в документацията на процедурата разпоредби на чл. 39 от ЗОП, които не са били приложими към момента на откриване на процедурата съгласно §29 от ПЗР на ЗОП, както и че не е бил влязъл в сила чл. 97 от ЗОП, а в документацията няма доказателства, че ще бъде спазен чл. 50 от ППЗОП. Излага, че КЗК не е съобразила, че в техническата спецификация на възложителя има съществени разлики и допуснати неточности в сравнение с лекарствени продукти от Позитивния лекарствен списък по чл. 262 от ЗЛПХМ (ЗАКОН ЗА ЛЕКАРСТВЕНИТЕ ПРОДУКТИ В ХУМАННАТА МЕДИЦИНА), вписани в публичен електронен регистър към Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти. Твърди, че КЗК не е съобразила, че от обявлението се установява, че възложителят след провеждане на процедурата ще сключи договор само с двама участници, класирани на първите две места. Твърди, че не е съобразено от КЗК, че е възможно след провеждане на процесната процедура да се стигне до сключване на договори с изпълнители само за оригинални или само за генерични лекарствени средства. Иска, да се отмени обжалваното решение и се постанови друго, с което бъде отменено решението на възложителя за откриване на процедурата, както и да се присъдят направените разноски по делото.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Заинтересованата страна - министър на здравеопазването и централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване", чрез процесуален представител гл. юрискоскулт С. с писмени бележки и съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено.
Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], чрез пълномощник адв. К., с писмено становище поддържа жалбата и излага доводи, че решението на КЗК е неправилно. Излага, че КЗК не е съобразила и други допуснати нарушения при откриване на процедурата за обществена поръчка. Иска, да се отмени решението на КЗК и по същество се отмени решението на възложителя, като се присъдят направените разноски пред КЗК и настоящето производство.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. Излага, че решението е правилно и следва да се остави в сила.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №198 от 23.02.2017г. по преписка №КЗК - 4/18/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № РД-11-401/29.11.2016 г. на министъра на здравеопазването и централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамкови споразумения от Централния орган за покупки в сектор "Здравеопазване"(ЦОПСЗ),чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Р. Б", изменено с Решение № РД-11-431/16.12.2016 г., както и са възложени разноски в размер на 200 лв. С решението КЗК е оставена без уважение и жалбата на [фирма] срещу Решение № РД-11-401/29.11.2016 г. на министъра на здравеопазването и централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване" за откриване на посочената обществена поръчка.
Решението на КЗК не е обжалвано по реда на чл. 216 от ЗОП от [фирма].
По жалбата на [фирма] срещу решението на възложителя за откриване на процедурата КЗК е приела, че не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. Приела е, че е неоснователно твърдението, че в "Ръководство за потребители (търговци)" с Електронната система е посочено, че потребителите, които не притежават КЕП, издаден на юридическо лице, няма да могат да се регистрират в системата, след като в ЗЛПХМ няма забрана физически лица да бъдат носители на разрешение за употреба или търговци на едро с лекарствени продукти, съответно такава забрана не съществува и в ЗОП. Приела е, че процедурата не е ограничена единствено до юридически лица, притежаващи квалифициран електронен подпис, а могат да участват и физически лица, предвид на това, че регистрацията се извършва с КЕП и за електронното подписване и подаване на предложението, чрез Електронната система, не е въведено изискване за наличие на КЕП, издаден на юридическо лице, доколкото изрично е записано, че се изисква наличието единствено на професионален КЕП, който е на името на лицето, което подписва предложението - представляващия дружеството на участника или от изрично упълномощено лице. КЗК е приела, че възложителят е мотивирал и обосновал провеждането на изцяло електронна процедура като е посочил чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на нея ще бъдат сключени рамкови споразумения за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Р. Б, при спазване на чл. 81, ал. 1 и чл. 95, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 97, респ. чл. 39 от ЗОП, като е съобразено влизането в сила на разпоредбите съгласно §24 и §29 от ПЗР на ЗОП. Приела е, че не е допуснато нарушение и относно начина на достъп до ценовите предложения на участниците. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 81, ал. 1 от ЗОП и не е ограничен броя на изпълнителите по рамковите споразумения, поради това, че споразумението се сключва между един или повече възложители и един или повече изпълнители. Също така е приела, че КЗК няма да се ограничи избора на пациентите и конкуренцията, съответно лечебните заведения няма да се поставят в зависимост от един производител, ако се стигне до сключване на договор с изпълнители само за оригинални или само за генерични лекарствени продукти. КЗК е приела, че не е допуснато нарушение при откриване на процесната процедура, поради което е оставила жалбата на дружеството без уважение.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка.
В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон.
Производството пред КЗК е образувано по жалби на [фирма] и [фирма] срещу Решение № РД-11-401/29.11.2016 г. на министъра на здравеопазването и централен орган за покупки в сектор "Здравеопазване", с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1, чл. 81, ал. 1 и чл. 95, ал. 2, т. 2 от ЗОП с предмет: "Сключване на рамкови споразумения от Централния орган за покупки в сектор "Здравеопазване" (ЦОПСЗ), чрез Електронната система за закупуване на лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Р. Б". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV. 6 "Разделяне на обособени позиции" от решението е посочено: "В настоящата процедура се обособяват самостоятелни обособени позиции по Анатомо-терапевтичен код (ATC) на лекарствените продукти. Позициите се обособяват в зависимост от тяхната терапевтична и химична характеристика и/или човешкия орган или система, върху която те оказват въздействие", като са обявени 14 обособени позиции. В раздел II. 2. "Описание/обособена позиция" от обявлението, в т. II. 2. са посочени номенклатурите, включени в отделните обособени позиции, а в раздел III. 1.1. "Годност за упражняване на професионална дейност", т. 1 е указано, че участниците в обществената поръчка трябва да притежават разрешение за производство, издадено по реда на ЗЛПХМ (ЗАКОН ЗА ЛЕКАРСТВЕНИТЕ ПРОДУКТИ В ХУМАННАТА МЕДИЦИНА) (в случаите по чл. 196, ал. 1 от ЗЛПХМ) или за търговия на едро с лекарствени продукти или удостоверение за регистрация за търговия на едро с лекарствени продукти (случаите по чл. 195, ал. 1 и ал. 2 от ЗЛПХМ), или разрешение за внос (случаите по чл. 196, ал. 2 от ЗЛПХМ) - издадени по реда на ЗЛПХМ. В раздел IV. 1.6 "Информация относно електронния търг" от обявлението е посочено, че ще се използва електронен търг, като изборът на изпълнители по рамковите споразумения ще бъде извършен след провеждане на електронен търг по реда на чл. 89 - 91 от ЗОП, чрез Електронната система. Договорите по рамковите споразумения ще бъдат сключени след извършване на вътрешен конкурентен избор и провеждане на електронен търг. В раздел IV.2.2. "Срок за получаване на оферти или заявления" е указан срок до 17, 30 часа на 11.01.2017 г. С Решение № РД-11-430 от 16.12.2016 г. на възложителя крайният срок за получаване на оферти е удължен до 17, 30 часа на 30.01.2017 г.
Във фактическата част на обжалваното решение (т. 2 от решението) КЗК подробно е описала предмета на поръчката по обособени позиции и въведените от възложителя изисквания, както и е описана информацията относно Приложение № 2 към Позитивния лекарствен списък, актуално към 02.11.2016 г. (последващото изменение е към 02.12.2016 г.), публикувано в интернет страницата на Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти (т. 6 от решението), по отношение на които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност.
Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични и са свързани с въведените от възложителя изисквания към участниците. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, предвид недопускане от страна на КЗК на техническа експертиза. Видно от протокол №218 от 23.02.2017г. от проведено открито заседание по жалбата, КЗК е отказала допускане на експертиза по два въпроса:1. Сравнение между предложението на жалбоподателя като номенклатура, дали съответства на Позитивния лекарствен списък и 2. Предвидени са мерки Електронната система за покупки отговаря ли на условията по чл. 50 от ЗОП? Мотивирала се е с това, че в преписката се съдържат всички необходими данни. С съответствие с чл. 208, ал. 1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. Допускането на експертните становища е обусловено от необходимостта от специални знания, които КЗК не притежава или е налице трудност при формиране на преценката и решаването в определена област. В случая във връзка с поставените въпроси от жалбоподателя КЗК е приела, че не са й необходими специални знания и нужда от експертно становище, предвид на това, че в преписката се съдържат необходимите данни, въз основа на които КЗК е обосновала своите правни изводи, без за това да са необходими експерти знания. Видно от фактическите обстоятелства и направени правни изводи, съдът приема, че не е допуснато процесуално нарушение, поради недопускане на техническа експертиза.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че са неправилни изводите на КЗК, че не са въведени дискриминационни ограничения за регистрация за участие на физически лица в процедурата, поради липса на квалифициран електронен подпис (КЕП), като до участието в процедурата се допускат единствено юридически лица, притежаващи квалифициран електронен подпис. О. КЗК е установила, че в документацията за участие в процедурата - глава IV "Общи изисквания", раздел 1 "Общи изисквания към участниците", т. 1, в съответствие с чл. 10, ал. 1 от ЗОП, е посочено, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка могат да участват български или чуждестранни физически или юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява доставката, съгласно законодателството на държавата, в която е установено. Също така предвид спецификата на предмета на поръчката, е указано, че участниците в обществената поръчка трябва да притежават разрешение за производство, издадено по реда на ЗЛПХМ (в случаите по чл. 196, ал. 1 от ЗЛПХМ) или за търговия на едро с лекарствени продукти или удостоверение за регистрация за търговия на едро с лекарствени продукти (случаите по чл. 195, ал. 1 и ал. 2 от ЗЛПХМ), или разрешение за внос (случаите по чл. 196, ал. 2 от ЗЛПХМ) - издадени по реда на ЗЛПХМ. Установено е от КЗК, че действително в "Ръководство за потребители (търговци)" с Електронната система е посочено, че потребителите, които не притежават КЕП, издаден на юридическо лице, няма да могат да се регистрират в системата, но не е въведено условие КЕП да е издаден на юридическо лице в част IV "Електронно подаване на предложенията, електронни образци на документи и указание за подготовката им. Подготовка на предложенията" от документацията за участие, където в т. 2 "Информация за Електронната система и минимално оборудване за достъпност", "Изисквания за регистрация на участниците и удостоверяване на регистрацията" е отразено, че регистрацията се извършва с КЕП. Указано е по отношение на електронното подписване и подаване на предложението чрез Електронната система, че се изисква наличието единствено на професионален КЕП, който е на името на лицето, което подписва предложението - представляващия дружеството на участника или от изрично упълномощено лице.