Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс(АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс(ДОПК).

Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция "О"ООД-Италия и фактура №0..1131/28.01.2009 г., издадена от "ЕК"ЕООД. Изложени са доводи за неправилност на решението, иска се отмяната му и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба "П. Р. И."ООД оспорва касационната жалба, поддържа становище за правилност на решението и оставянето му в сила.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява обосновано становище за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледата по същество, е неоснователна.

За да приеме РА, предмет на оспорване, за незаконосъобразен първоинстанционният съд се е позовал на събраните по делото доказателства - договор, фактури, заключения на ССчЕ и СТЕ, въз основа на които е обосновал извод за незаконосъобразен отказ за признаване на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Решението в обжалваната част, е правилно.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА, в частта с която не е признат данъчен кредит за д. п. м. 01.2009 г. в размер на 57 541, 30 лв. по фактура №3/28.01.2009 г. издадена от "К"ООД-Италия и фактура №0..1131/28.01.2009 г. издадена от "ЕК"ЕООД и в частта, с която не е признато ДКИ.

Ревизионният акт е отменен в частта за непризнатия кредит, а в останалата част по отношение на оспореното кредитно известие, жалбата е отхвърлена.

В частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, решението е влязло в сила, като необжалвано.

Предмет на касационна жалба е решението само в отменителната част.

Видно от процесните фактури, издадени от "К"ООД - Италия и "ЕК"ЕООД, по които е отказан данъчен кредит на ревизираното дружество на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, предмет на стопанските операции са доставки във връзка с изпълнение на договор за извършване на строително-монтажни работи, сключен между ревизираното дружество в качеството на възложител, от една страна, и от друга в качеството на изпълнител - "временно създадена асоциация" между "К"ООД - Италия и "ЕК"ЕООД. Предмет на договора е изпълнението на СМР на офис сграда с магазини и подземни гаражи в УПИ в зона - "Ц"ООД - Италия и "ЕК"ЕООД.

Съдът е обсъдил доказателствата по делото, направил е анализ на клаузите в договора, съпоставка с отразения предмет по фактурите и осъществените доставки на стоки и услуги, включително и е обсъдил приетото по делото заключение по допуснатата и приета ССчЕ и по СТЕ и е направил извод, че след като по делото не са представени договор за създаване на дружество по ЗЗД между "К"ООД - Италия и "ЕК"ЕООД, при липса на данни от двете дружества да е преследвана и постигната обща стопанска цел, включваща придобиване в обща собственост на активи, липсват обективни предпоставки, за да се приеме съществуването на дружество по ЗЗД. Сключеният договор съдържа клаузи, във връзка с изпълнението на който са издадени процесните фактури, установяващи координиране дейността между двете дружества "К"ООД - Италия и "ЕК"ЕООД по извършване на договорените дейности с Договора, визиращи разграничение на дейностите, доколкото видно от издадените фактури - едното дружество "К"ООД - Италия извършва доставките на всички електро и технологични материали във връзка с изпълнение на договора, а другото дружество "ЕК"ЕООД реализира със собствен персонал доставка на СМР, технически свързани с тези материали, а именно - всички СМР по инсталациите.

В тази връзка в касационната жалба се поддържа, че от Договора не може да се направи разграничение на дейностите на двете дружества, но в същото време и касаторът анализира, че в изпълнение на поетите по договора за СМР задължения, едното дружество е използвало доставяните от другото дружество материали за изграждането на договорените електроинсталации, механични инсталации, отопление, климатизация и вентилация, специални инсталации и др., т. е. доставката на материалите е съпътствала доставката на услугата по изграждането на въпросните инсталации, като видно от договора за СМР цената им е била определена общо. Твърди се в касационната жалба, че при тази хипотеза следва да намери приложение разпоредбата на чл. 128 ЗДДС, съгласно която, когато основната доставка се съпътства от друга доставка и плащането е определено общо, приема се, че е налице една основна доставка. Според касатора фактът, че съгласно тристранния договор за СМР и частното споразумение, страните са уговорили дела на всеки от получените приходи от съвместната им дейност да бъде съответно 70% за "К"ООД - Италия по ДДС, данъчните органи са признали данъчни фактури, сред които и процесната, стойността по всички формиращи оборотът за регистрация по ДДС, поради което дерегистрацията е отказана. В противоречие с приетото в тази процедура по дерегистрацията по ДДС на "К"ООД - Италия, при извършената ревизия на дружеството-ДЗЛ същата фактура, издадена от "К"ООД - Италия, не се признава за данъчни цели, което обосновава извод за различен подход по отношение на един и същ обективен факт при различните ревизирани субекти, което е в нарушение с основните принципите, въведени с разпоредбите на ДОПК.

Съдът като се е позовал на установените по делото данни и събраните доказателства, които удостоверяват, че доставките са били реално извършени, а и това не се оспорва от административния орган, приел е, че доставените от "Каральо" ООД и "Енерджи Ка" ЕООД стоки и услуги са използвани за целите на извършваните от регистрираното лице - "Перформ риал истейт" ООД облагаеми доставки, за които последното има право да приспадне начисления ДДС. С тези съображения РА в частта на непризнато право на приспадане на данъчен кредит по данъчните фактури, издадени от "Каральо" ООД - Италия и "Енерджи Ка" ЕООД е отменен като незаконосъобразен, поради нарушение на материалния закон. Решението в обжалваната част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.

2 АПК Върховният административен съд, първо отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение №3846/03.08.2011 г. по адм. д. №863/2010 г. по описа на Административен съд София-град. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ф. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ С. А./п/ И. А.а

Ф.Н.