Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 19.07.2017 г. касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от П. П. – Управител, чрез старши юрисконсулт Б. Ж., срещу решение № 711 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК - 219/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С това решение се отменя като незаконосъобразно Решение № 4/01.02.2017 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хартия, хартиени изделия, канцеларски материали и консумативи за офис техника за нуждите на [фирма]”, разделена на 2 (две) обособени позиции, както следва: - Обособена позиция № 1 – “Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на [фирма]” и Обособена позиция № 2 – “Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на [фирма]”, в частта по обособена позиция № 2.

Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е недопустимо, а по същество е необосновано и неправилно, тъй като е постановено при неправилно прилагане на материалния закон, както и при допуснати съществени нарушения на процесуалния закон. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли същото да бъде отменено и производството прекратено или алтернативно - в случай, че не се приеме решението за недопустимо – да се отмени като неправилно и да се потвърди като законосъобразно решение № 4 от 01.02.2017 г. на възложителя. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство и за производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено. П. С на разноските по чл. 80 от ГПК.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), [населено място], не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът – [фирма], [населено място], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник И. И. оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Претендира разноски.

Заинтересованата страна [фирма], [населено място], не взема отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, а по същество е неоснователна. По оплакването на касатора за недопустимост на решението на КЗК поради неспазване на срока по чл. 212, ал. 1 от ЗОП, същото е неоснователно. Действително в конкретния случай не е спазен срокът за произнасяне с оглед обстоятелството, че производството пред КЗК е започнало по жалба вх. № ВХР-340/13.02.2017 г., а обжалваното решение № 711 на КЗК по преписка КЗК-219/2017 г. е постановено на 29.06.2017 г., но посоченият срок е инструктивен, а не преклузивен и изтичането му не погасява правомощието на КЗК да разгледа постъпилата пред нея жалба на [фирма]. Произнасянето след срока не се отразява на допустимостта и законосъобразността на самото решение. В тази връзка са неоснователни и доводите на касатора за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила. Оплакванията за необоснованост и неправилност на решението на КЗК са неоснователни. Правилно КЗК е приела, че представените от [фирма] документи не отговарят на условията, заложени от възложителя с решението за откриване и утвърдената покана на обществената поръчка, като доводите му са правилни и следва да бъдат споделени.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена от надлежно упълномощено лице, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 06.07.2017 г. с резултат “ОК”, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 711 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК - 219/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № Р-4/01.02.2017 г. на управителя на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Доставка на хартия, хартиени изделия, канцеларски материали и консумативи за офис техника за нуждите на [фирма]”, разделена на 2 (две) обособени позиции, както следва: - Обособена позиция № 1 – “Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на [фирма]” и Обособена позиция № 2 – “Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на [фирма]”, в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № 36/13.09.2016 г. на възложителя.

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите и информацията в папка № 1 за съответствие с критериите за подбор, съобразно мотивите изложени в настоящото решение.

3. ВЪЗЛАГА на управителя на [фирма] да заплати на [фирма], ЕИК:[ЕИК], направените в производството разноски в размер на 2700 (две хиляди и седемстотин) лв. и

4. О. Б. У. искането на управителя на [фирма] за възлагане на направени разноски в производството по преписка № КЗК-219/2017 година.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на [фирма] е подадена от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с § 2, т. 13 от ДР на ЗОП пред компетентен орган, в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 60, ал. 6 от ГПК, следователно е процесуално допустима, като разгледана по същество, същата е основателна.

По-конкретно КЗК е посочила, че съгласно заложеното от възложителя изискване в раздел VII, т. 2.2.2 от поканата, всеки един от участниците следва да предложи заверено копие на оторизационно писмо или друг документ от производителя, удостоверяващ права за представителство и търговия на територията на цялата страна. Констатирала е от приложените по преписките доказателства, че дружеството, класирано на първо място в процедурата е представило оторизационно писмо единствено и само от управителя на търговското представителство на [фирма] за България, с което се дава оторизация за тонер касети TN-1030, TN-2010, TN-2000, TN-3280, мастила LC-980BK, LC-980C/M/Y и барабанни модули DR-1030, DR-2000, DR-3200.

Представено е и упълномощаващо писмо от [фирма], дистрибутор за Р. България на продуктите на [наименование], [наименование] , [наименование] , [наименование] , [наименование] , [наименование] , [наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

,

[наименование]

, с което упълномощава [фирма] да предлага и сключва договори, включващи продуктите, доставяни от [фирма]. КЗК е приела, че така представените документи не отговарят на условията, заложени от възложителя с решението за откриване и утвърдена покана на процесната обществена поръчка, защото видно от т. 3.2 Приложение № 2 - Техническа спецификация за обособена позиция № 2 “Доставка на консумативи за офис техника”, марките, видът и формата на изисканите в приложение № 2 технически спецификации не се изчерпват с представеното от участника [фирма] оторизационно писмо, а напротив, установява се липса на изискваната оторизация. А относно упълномощаващото писмо от фирма [фирма] КЗК е посочила, че то не съдържа реквизитите отговарящи на оторизационно писмо, не удостоверява правата за “представителство и търговия на територията на цялата страна (когато участникът не е производител)” изискани от възложителя. Счела е, че от така представеното упълномощаващо писмо от [фирма] не става ясно дали [фирма] има качеството на официален представител на изброените марки и респективно, разполага ли с правото да упълномощава [фирма] да продава техни продукти на територията на страната. КЗК е установила от съдържанието на протокол № 2, че след проверка съответствието на документите в плик № 1 на [фирма] комисията е констатирала, че участникът е представил всички изискващи се от възложителя документи в необходимия обхват и съдържание, а според КЗК комисията е следвало да установи, че представените от [фирма] в плик № 1 оторизационно писмо и упълномощаващ документ за всички марки техника от предмета на поръчката не отговарят на изискванията на възложителя и по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да опише установеното в протокол № 2, като посочи точно вида на констатираната нередовност и документа, който следва да се представи от страна на [фирма] и доколкото това не е извършено, е налице съществено нарушение в хода на процедурата. Затова КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия е действала незаконосъобразно и процедурата следва да се върне за продължаване на етап преценка на допустимост на представените документи в папка № 1, с оглед проверка на документите относими към критериите за подбор на участниците. По тези съображения КЗК е направила извод, че класирането на жалбоподателя на второ място в процедурата е незаконосъобразно и следва обжалваното решение да бъде отменено.

При този изход на спора и основателността на жалбата на [фирма], КЗК е приела, че искането на възложителя за възлагане на направените от него разноски в производството следва да бъде оставено без уважение, а искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да се уважи, при което е уважила и направеното от възложителя възражение за прекомерност на поисканите разноски и е редуцирала размера на адвокатското възнаграждение от 3600 на 1000 лева, защото преписката не е изисквала детайлно запознаване с документацията, задълбочен прочит и запознаване със събраните доказателства.

На първо място настоящият състав следва да отбележи, че така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение не е недопустимо, както твърди касационния жалбоподател. Същото е постановено от колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки. Единствено КЗК като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Р. Б № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Решението на КЗК е постановено в законен състав при спазване на разпоредбата на чл. 215, ал. 1 ЗОП за мнозинство от 4 гласа, като е подписано от шестимата членове, взели участие в заседанието на 29.06.2017 година.

Фактът, че КЗК се е произнесла след законоустановения срок по чл. 212, ал. 1 ЗОП от образуване на производството е безспорен. Жалбата на [фирма], [населено място] срещу Решение № 4 от 01.02.2017 г. е постъпила на 13.02.2017 година, производството по преписка № КЗК-219 е образувано на 02.03.2017 година, а решението е постановено в деня на заседанието – 29.06.2017 година. По преписката няма данни защо се е получило забавяне от четири месеца. Въпреки тази неяснота по процедирането, не може да се приеме, че постановеното от КЗК решение е недопустимо на това основание. Сроковете не са с преклузивен характер, за да се погаси правото, по-скоро задължението на КЗК за разглеждане на постъпила жалба срещу решение на възложител и произнасяне по нея. Явно се касае за въпрос на организация на работата, за която би имало други санкционни последици, но не и да влече порок на постановеното решение. Не може да се възприеме становището на касатора, че е налице отказ от правосъдие по чл. 127 АПК, защото, макар и със закъснение, е постановено решение, което разрешава възникналия спор.

Не е налице съществено нарушение на процесуалния закон, както счита жалбоподателя, поради това, че в решението на КЗК не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва. Разпоредбата на чл. 215, ал. 8 от ЗОП регламентира съдържанието на решението на КЗК, като според т. 7 един от реквизитите е “пред кой орган и в какъв срок решението може да се обжалва”. В случая действително в решение № 711 от 29.06.2017 г. това не е отразено. Този пропуск обаче би могъл да доведе до прилагане на удължените срокове за обжалване, регламентирани в разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК, но сам по себе си не води до незаконосъобразност на издадения правораздавателен административен акт. Изискването на чл. 215, ал. 8, т. 7 ЗОП е относимо към въпроса за срочността на жалбата с оглед преценката за нейната допустимост, а не към преценката за нейната основателност. В конкретния случай касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена в 14-дневен срок, разглежда се понастоящем по същество от компетентния за това съд - тричленен състав на ВАС съгласно чл. 216 ЗОП, поради което не са нарушени никакви права и законни интереси на жалбоподателя от факта, че не е посочен органа и срока, в който решението на КЗК може да се обжалва.

Неоснователно се явява оплакването в касационната жалба и че решението на КЗК е неправилно, тъй като не се подкрепяло от събраните по преписката доказателства.

Както вече се каза по-горе, производството по преписка № КЗК - 219/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията ЖАЛБА от [фирма], [населено място] срещу Решение № 4 от 01.02.2017 година на Управителя на [фирма], [населено място].

С това решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, е обявено класирането на участниците в процедура на договаряне без предварителна покана за участие по ЗОП, по две обособени позиции и по определения критерий “най-ниска цена”, както следва:

За обособена позиция № 1 - “Доставка на хартия, хартиени изделия и канцеларски материали за нуждите на [фирма]”: Първо място – [фирма], Второ място – [фирма], Трето място – Кооперация [ЮЛ];

За обособена позиция № 2 - “Доставка на консумативи за офис техника за нуждите на [фирма]”: Първо място – [фирма], Второ място – [фирма];

като за изпълнители са определени класираните на първо място участници: за обособена позиция № 1 – [фирма], за обособена позиция № 2 – [фирма].

Жалба срещу решението на възложителя е подадена само от участника [фирма] и то в частта, която неблагоприятно засяга правната му сфера, а именно за обособена позиция № 2, за която е класиран на второ място. Очевидно е, че този участник няма правен интерес да обжалва решението за обособена позиция № 1, за която е класиран на първо място и определен за изпълнител. Няма данни решението на възложителя да е обжалвано в останалите си части от другите участници в процедурата, включително и от отстранените.

Предвид датата на откриване на процедурата с решение № 36 от 13.09.2016 година, за провеждането й са приложими разпоредбите на новия ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), който е обнародван в “Държавен вестник”, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), а по аргумент за противното от § 21 от ПЗР на закона, производството пред КЗК и респективно пред ВАС се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.

Управителят на [фирма], [населено място] като “секторен възложител” с основна дейност “транспортни услуги” е открил процедурата на основание чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по вид “договаряне без предварителна покана за участие” по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

В съответствие с чл. 64, ал. 1 от ППЗОП, в решението за откриване са посочени лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, а в съответствие с чл. 64, ал. 2 от ППЗОП възложителят е одобрил поканата за участие в процедурата.

Единственото оплакване на жалбоподателя [фирма], което е прието от КЗК за основателно и което е довело и до отмяната на решението в тази част е, че класираният на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 2 – [фирма] не е представил оторизации и/или други документи от производителя, тъй като не разполага с такива и въпреки факта, че не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, същият е допуснат до участие, което съставлява нарушение и опорочава както проведената процедура, така и крайния акт – решение № 4 от 01.02.2017 година.

С. Р VІІ, т. 2.2.2 от Поканата за участие, участникът прилага “заверено копие на оторизационно писмо или друг документ от производителя, удостоверяващ права за представителство и търговия на територията на цялата страна (когато участникът не е производител).