Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 13, ал. 3 от ЗКФН (ЗАКОН ЗА КОМИСИЯТА З. Ф. НАДЗОР) (ЗКФН).
Образувано е по касационна жалба на Комисията за финансов надзор (Комисията/КФН), подадена чрез процесуалния й представител – юрк.. С, против Решение № 191 от 04.03.2021 г., постановено по адм. дело № 443/2020 г. по описа на Административен съд – София област (АССО).
По поддържаните оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Обратно на възприетото в съдебното решение заключение, касаторът счита, че разпоредената мярка е правомерна, т. к. са налице установените от регулаторния орган непълноти и несъответствия в съдържанието на коригираното търгово предложение. Твърди, че датата на регистрация на търговото предложение не подлежи на промяна при внасяне на коригирано търгово предложение (в този смисъл Решение № 15111/15.11.2013 г. по адм. дело № 11030/2013 г. на ВАС). Според касационния жалбоподател не са представени доказателства, удостоверяващи в достатъчна степен ангажиментите на банката за финансиране придобиването на акциите, т. к. приложената банкова референция не е датирана, нито е посочен период на важимост на финансовия ангажимент, а представеното в съдебното производство удостоверително писмо от "Централна кооперативна банка" АД е издадено след постановяване на административния акт. Счита, че промяната в размера на събираната от инвестиционния посредник такса от 6 лева в търговото предложение на 20 лева в коригираното търгово предложение, без да са давани указания от Комисията за корекция в тази насока, е необосновано висока и накърнява интересите на миноритарните акционери. Поддържа становище, че замяната на първоначално приложения модел на избрания метод "дисконтирани парични потоци" представлява съществена промяна в коригираното търгово предложение, която не е указана от КФН и е лишена от обосновка. Позовава се на необективен подход при определяне на прогнозните разходи на "Е. П" АДСИЦ. Сочи, че съдът не е изложил собствени мотиви за постановения резултат.
Ответникът – "Феникс капитал холдинг" АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., район Възраждане, бул. "Т. А" № 109 - 115, представляван от адв. К.Г от САК, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила.
Заключението на участвалия в производството представител на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като се запозна с доказателствата по делото, прецени доводите на страните и съобрази обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е и основателна.
С атакувания съдебен акт е отменено Решение № 244-ТП от 02.04.2020 г. на Комисията за финансов надзор, с което на основание чл. 153, ал. 2 от Закон за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) се издава окончателна забрана за публикуване на внесеното в Комисията с писмо вх. № 15-00-2 от 19.03.2020 г. коригирано търгово предложение от "Ф. К. Х" АД за закупуване чрез ИП [Фирма 3] на акции на "Е. П" АДСИЦ от останалите акционери на дружеството.
От фактическа страна по делото е установено, че "Феникс капитал холдинг" АД притежава пряко 4 831 331 броя акции или 51, 11% от акциите с право на глас в Общото събрание на акционерите (ОСА) и капитала на "Е. П" АДСИЦ.
С писмо вх. №15-00-2 от 24.01.2020 г. дружеството е внесло за одобрение в КФН търгово предложение за закупуване чрез инвестиционен посредник [Фирма 3] на 4 621 009 броя акции, представляващи 48, 89% от акциите с право на глас в ОСА и капитала на "Е. П" АДСИЦ от останалите акционери на дружеството.
На основание чл. 152, ал. 1 ЗППЦК, с Решение № 155-ТП от 20.02.2020 г. КФН е наложила временна забрана за публикуване на търговото предложение, като е изискала от предложителя да представи допълнителна информация относно включените в него данни и отстраняване на констатирани несъответствия.
С писмо вх. № 15-00-2 от 19.03.2020 г. в КФН е внесено коригирано търгово предложение, по което регулаторният орган се е произнесъл с оспореното решение.
Разпоредената окончателна забрана за публикуване на коригираното търгово предложение е обоснована с несъответствие на съдържанието му с нормативно дължимото и с накърняване интересите на акционерите, предвид установените от Комисията четири групи нарушения: 1) По съдържанието на предложението - некоректно на заглавната страница на коригираното търгово предложение е посочена дата 19.03.2020 г., вместо да бъде отразена датата на първоначалната регистрация на търговото предложение в КФН - 24.01.2020 г.; 2) По информацията относно условията за придобиване на акциите - от представената банкова референция не може да бъде установена датата на издаване на същата, както и датата (съответно периода), към които банката е поела ангажимент за финансиране на търговия предложител с конкретно посочената сума; 3) По реда за приемане на предложението и начина за плащане на цената - оповестената от инвестиционния посредник такса за подаване на заявки за приемане на търговото предложение в размер на 20 лв, вместо 6 лв, както е обявено в първоначалното търгово предложение, е необосновано висока; 4) По обосновката на предлаганата цена – КФН не е указвала в коригираното търгово предложение да бъде заменен моделът на дисконтираните парични потоци на дружеството с друг оценъчен модел; предложителят неоснователно е извършил съществена корекция на обосновката на цената по метода на дисконтираните парични потоци чрез замяна на използвания модел, която влияе негативно при определянето на справедливата стойност на акциите, а необосновано приетата по-висока база за определяне на прогнозните разходи за външни услуги води до неправилно прилагане на метода.
За да отмени решението на КФН съдът е формирал решаващ извод за материална незаконосъобразност на обективираното в него волеизявление, възприемайки изцяло доводите на дружеството-жалбоподател за отсъствие на сочените от регулатора предпоставки за издаване на акта.
Приел е за коректно посочена датата на коригираното търгово предложение, съвпадаща с тази на подаването и регистрирането му в КФН. Счел е, че коригираното предложение не може да носи датата на първоначално депозираното предложение, т. к. се касае за два различни документа, с различно съдържание, подавани на различно основание и регистрирани в различен момент в КФН. При входиране на коригирано търгово предложение датата на обосновката на цената не се променя, поради което позоваването от органа на § 1, т. 1 от ДР на Наредба № 41/2008 г. на КФН за изискванията към съдържанието на обосновката на цената на акциите на публично дружество, включително към прилагането на оценъчни методи, в случаите на преобразуване, договор за съвместно предприятие и търгово предлагане (Наредба № 41/2008 г.) е несъстоятелно.
Според съда приложената към коригираното търгово предложение банкова референция от "Централна кооперативна банка" АД отговаря изцяло на изискването на чл. 24, ал. 3, т. 3 от Наредба № 13/2003 г. на КФН за търгово предлагане за закупуване и замяна на акции (Наредба № 13/2003 г.). В спорната референция изрично е заявено, че банката е запозната с търговото предложение и в случай на одобрение от регулаторния орган на отправеното търгово предложение ще финансира "Ф. К. Х" АД за заплащане на цената в полза на акционерите на "Ексклузив пропърти" АДСИЦ, приели търговото предложение, за сумата до 6 700 463, 05 лева. От представеното по делото Удостоверително писмо изх. № 45058/13.04.2020 г. от "Централна кооперативна банка" АД е изведено заключение, че приложената към коригираното търгово предложение банкова референция е издадена на 18.03.2020 г., т. е. на датата непосредствено предхождаща внасянето му на 19.03.2020 г. Със същото писмо банката е удостоверила, че ангажиментът по процесната банкова референция е валиден и продължава до приключването на процедурата по търговото предлагане на акции към миноритарните акционери на "Ексклузив пропърти" АДСИЦ и евентуалното влизане в сила на окончателна забрана за публикуване на търговото предложение от страна на КФН. При тези данни съдът е преценил, че са налице доказателства, удостоверяващи в достатъчна степен ангажиментите на банката за финансиране придобиването на акциите.
Констатацията на КФН относно посочената в коригираното търгово предложение такса за подаване на заявки за приемането му е квалифицирана като такава извън правомощията й за определяне на цени на услугите на инвестиционните посредници. Тарифата на инвестиционния посредник е публично оповестена и е одобрена от КФН. С аргумент, че представлява събираната от инвестиционния посредник стандартна такса за такъв тип сделки, която е предварително обявена и валидна за всички клиенти, първостепенният съд е счел, че отразената в коригираното предложение такса в размер на 20 лв. не е необосновано висока.
По искане на дружеството в първоинстанционното производство са допуснати съдебно-икономическа експертиза и разпит на свидетел. Според отговорите на вещото лице по поставените му от адресата на забраната задачи, обосновката на цената по модела на дисконтираните потоци на собствения капитал (FСFЕ), използван в коригираното търгово предложение, е изготвена в съответствие с чл. 7, ал. 1 и 2 от Наредба № 41/2008 г. Вещото лице е заключило също, че избраният модел е обосновано приложен и съобразен с жизнения цикъл на оценяваното дружество. В свидетелските показания на участвалия в изготвянето на предложението експерт се твърди, че смяната на модела е обоснована и необходима за правилното представяне на дейността на дружеството, доколкото е невъзможно в коригираното тьргово предложение да се използва модела на метода, използван в първоначалното търгово предложение, т. к. ще се наруши основния принцип на справедливо и точно представяне на дружеството и цената на неговите акции. Въз основа на заключението на съдебната експертиза и свидетелските показания съдът е приел, че избраният модел на дисконтираните потоци на собствения капитал, използван в коригираното търгово предложение, е обосновано и правилно приложен.
Решението е неправилно като краен правен резултат.
Споделимо е оплакването на касатора, че съдът не е изложил собствени мотиви, а правните му изводи по същество възпроизвеждат дословно аргументите на жалбоподателя. Въпреки установения порок в съдържанието на съдебния акт, изразяващ се в липсата на собствен правен анализ, той не е съизмерим с пълно отсъствие на мотиви или със съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, доколкото е налице установеност на фактите и е изразена воля на съда по предмета на спора от материалноправна страна.
Спорът пред касационната инстанция се концентрира върху приложението на материалния закон.
Неоснователен е доводът на КФН за неправилно вписване в коригираното търгово предложение на датата на подаването му вместо тази на първоначалната регистрация на предложението, черпен от тезата, че датата на регистрация на търговото предложение не подлежи на промяна при внасяне на коригирано търгово предложение.
Безспорно е, че последващото подаване на коригирано търгово предложение не променя датата на първоначалното търгово предложение. Поправеното предложение се инкорпорира в първоначално регистрираното и двете предложения формират съдържателно единство. Датата на обосновката е обусловена от датата на първоначалното търгово предложение – 24.01.2020 г., като вписването в коригираното търгово предложение на датата на подаването му – 19.03.2020 г., не води до промяна и на датата на обосновката, противно на твърденията на касатора. С други думи, датирането на коригираното предложение не се отразява на обосновката, за която е меродавна датата на първоначалното търгово предложение – чл. 20, ал. 2 Наредба № 41/2008 г. В този смисъл е и цитираната в касационната жалба съдебна практика. Посочената в коригираното предложение дата на регистрирането му в КФН кореспондира на формулировката на заглавната страница: "Датата на регистрация на настоящото коригирано търгово предложение в Комисията за финансов надзор е 19.03.2020 г.". В случая не се установява визираното в административния акт несъответствие в съдържанието на предложението, поради което изводите на първостепенния съд в тази част са законосъобразни.
Съответна на доказателствата по делото и на материалния закон е и преценката на съда за наличие на доказателства, удостоверяващи в достатъчна степен ангажиментите на "Централна кооперативна банка" АД за финансиране придобиването на акциите, които търговият предложител не притежава и иска да придобие на посочената в коригираното търгово предложение цена за акция.
От съдържанието на приложената към коригираното предложение банкова референция е видно, че при одобрение на търговото предложение от страна на регулаторния орган банката се ангажира да финансира придобиването на акциите до конкретно посочената в документа сума. Действително, представената пред КФН референция не е датирана, което обстоятелство е препятствало проверката на органа за съответствието й с изискването на чл. 24, ал. 3, т. 3 Наредба № 13/2003 г. - в случаите на издадена временна забрана документите, доказващи наличието на средства за финансиране на търговото предложение следва да са издадени към датата, предхождаща внасянето на коригираното търгово предложение. Правилно обаче съдът е зачел представеното по делото Удостоверително писмо изх. № 45058/13.04.2020 г. от "Централна кооперативна банка" АД, с което се потвърждава валидността на поетия с банковата референция финансов ангажимент и се удостоверява датата на издаването й – 18.03.2020 г. Издаденото след постановяване на административния акт удостоверително писмо попада в обхвата на чл. 142, ал. 2 АПК, поради което законосъобразно при преценката за съответствието на акта с материалния закон съдът се е позовал на удостоверените с него факти. С оглед горното следва да се приеме, че търговият предложител е доказал, че разполага с цялата сума, необходима му за заплащане на всички акции, както и че разполага с тези средства към най-близката дата, предхождаща внасянето на коригираното търгово предложение.
По отношение на останалите посочени в решението на КФН фактически основания за налагане на окончателна забрана за публикуване на търговото предложение, изводите на съда са неправилни.
С издаването на временна забрана за публикуване на регистрираното на 24.01.20202 г. търгово предложение КФН е изискала от предложителя да представи конкретна допълнителна информация и да отстрани констатираните несъответствия в предложението. При липса на данни за обжалването му, решението по чл. 152, ал. 1 ЗППЦК е влязло в сила и представлява стабилен административен акт. Изхождайки от характера и функцията на коригираното търгово предложение то следва да съдържа коригирани данни и информация съобразно дадените от КФН указания. Съответно – дължимата от Комисията проверка на коригираното предложение се концентрира върху изпълнението на процесните указания и съответствието на корекциите с нормативната уредба. Относно елементите от съдържанието на търговото предложение, по които КФН не е указала промяна, респ. не са предмет на решението за временна забрана, изменението им по собствена инициатива на търговия предложител е недопустимо, доколкото те са вече имплицитно валидирани (одобрени) от регулатора с оглед резултата от първоначалната проверка на предложението. Целта на предшестващата окончателното произнасяне на КФН временна забрана и на акта по чл. 152, ал. 1 ЗППЦК е да се отстранят единствено посочените от регулатора непълноти и несъответствия в регистрираното търгово предложение. Следва да се отбележи, че в придружителното писмо изх. № 15-00-2/20.02.2020 г., с което предложителят е уведомен за Решение № 155-ТП/20.02.2020 г., Комисията изрично е акцентирала, че "В съдържанието на коригираното търгово предложение следва да се отстранят единствено конкретно посочените несъответствия, както и да не се променя датата на обосновката на цената."
По силата на чл. 150, ал. 1, т. 2 ЗППЦК търговото предлагане се осъществява в съответствие с принципа за предоставяне на достатъчно време и информация на акционерите в дружеството за точна оценка на предложението и вземане на обосновано решение относно приемането му. Комисията може мотивирано да издаде окончателна забрана за публикуване на търговото предложение само, ако предложението и приложенията към него не отговарят на изискванията на този закон и на актовете по прилагането му или по друг начин интересите на акционерите са накърнени – чл. 153, ал. 2 ЗППЦК.
Основателен е доводът на касатора, че промяната в размера на събираната от инвестиционния посредник такса от 6 лева в търговото предложение на 20 лева в коригираното търгово предложение, без да са давани указания от Комисията за корекция в тази насока, е необосновано висока и накърнява интересите на миноритарните акционери. Принципните съждения на съда относно тарифата на упълномощения инвестиционен посредник (ИП) са верни сами по себе си, но в случая порокът на коригираното търгово предложение се изразява в неправомерна промяна на първоначално оповестената такса, събирана от директно приелите при ИП търговото предложение акционери. При липса на указания за корекция на заложената в търговото предложение такса от 6 лева, посочването й в коригираното търгово предложение в над трикратно завишен размер правилно е преценено от КФН като необосновано и засягащо интересите на миноритарните акционери, които притежават малък брой акции, отчитайки предложената цена на акция и разходите им по продажбата.
Касационната инстанция намира за недопустимо и извършването на промяна на модела на приложения в търговото предложение метод за определяне на справедлива цена на акциите, т. к. КФН не е давала указания в тази посока. В подаденото на 24.01.2020 г. търгово предложение по отношение на обосновката на предлаганата цена "Ф. К. Х" АД е използвал метода "Дисконтирани парични потоци", модел – дисконтирани парични потоци на дружеството (FCFF) съгласно Приложение № 2 – чл. 8, ал. 3, т. 2 Наредба № 41/2008 г. В коригираното търгово предложение от 19.03.2020 г. този модел е заменен с друг – дисконтирани парични потоци на собствения капитал (FCFE) съгласно Приложение № 1 – чл. 8, ал. 3, т. 1 от същата Наредба. При проверката на първоначалното търгово предложение КФН не е установила необходимост от промяна на приложения модел, респ. – не е указвала на предложителя да извърши подобна корекция. В решението за временна забрана по чл. 152, ал. 1 ЗППЦК само са констатирани конкретни неточности при прилагането на избрания модел дисконтирани парични потоци на дружеството (FCFF), поради което на предложителя е указано цената на една акция по този модел да бъде преизчислена съобразно направените бележки, с оглед коректното му прилагане. Вместо да изпълни указанията на Комисията, дружеството е заменило използвания в търговото предложение от 24.01.2020 г. оценъчен модел с друг.
Съдът необосновано е счел промяната за правомерна, позовавайки се на заключението на вещото лице, което по същество е дало експертно становище по неправилно допуснат правен въпрос относно съответствието на приложения в коригираното търгово предложение модел (FCFE) с нормативната уредба. Безкритично са ценени и свидетелските показания, в които се твърди, че смяната на модела е обоснована и необходима за правилното представяне на дейността на дружеството, без да е отчетен фактът, че свидетелят е изготвил спорното предложение.
Изводите на съда за отсъствие на соченото в решението на КФН самостоятелно основание за постановяване на окончателна забрана са в противоречие с материалния закон. Според свидетелските показания в коригираното търгово предложение е използвана актуална информация към момента на подаването му, т. е. финансови и други данни след датата на първоначалното предложение. Както се посочи по-горе, датата на обосновката на предлаганата цена се преценява към момента на подаване на търговото предложение – 24.01.2020 г., а не към датата на регистрация на последващото коригирано предложение. При това положение обосновката на предлаганата цена, респ. – изчисляването на справедливата стойност на акциите в коригираното търгово предложение, не отговаря на нормативните изисквания и обуславя упражненото от регулаторния орган правомощие по чл. 153, ал. 2 ЗППЦК.
Изложеното мотивира заключение за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а делото – решено по същество от касационната инстанция, като се отхвърли оспорването на издадената окончателна забрана за публикуване на търговото предложение.
Крайният изход на спора в касационната му фаза обуславя право на разноски за процесуална защита в полза на издателя на акта. Своевременно заявените и дължими на КФН разноски са на стойност 570 лева, от които 370 лева - заплатена държавна такса за образуване на производството и 200 (двеста) лева за юрисконсултско възнаграждение общо за двете съдебни инстанции, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, която сума "Феникс капитал холдинг" АД следва да бъде осъден да заплати.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 191 от 04.03.2021 г., постановено по адм. дело № 443/2020 г. по описа на Административен съд – София област и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Феникс капитал холдинг" АД,, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. С., район Възраждане, бул. "Т. А" № 109 - 115, срещу Решение № 244-ТП от 02.04.2020 г. на Комисията за финансов надзор.
ОСЪЖДА "Феникс капитал холдинг" АД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. С., район Възраждане, бул. "Т. А" № 109 - 115, да заплати на Комисията за финансов надзор сумата от 570 (петстотин и седемдесет) лева, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.