Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) чрез процесуалния му представител старши юрисконсулт С.Ж, против решение № 405 от 16.03.2021 г., постановено по адм. дело № 1005/2020 г. на Административен съд - Бургас, с което е отменена негова заповед № РД-203 от 22.05.2020 г. за откриване на конкурс за получаване на разрешително за стопански риболов в специализиран уред - далян "Перла-Север".

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон - неправилно приложение на нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗМПВВППРБ (ЗАКОН ЗА МОРСКИТЕ ПРОСТРАНСТВА, В. В. П И ПРИСТАНИЩАТА НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗМПВВППРБ), неправилно приета от съдът за приложима по отношение процесния далян, тъй като същият няма характер на "съоръжение" по смисъла на този закон. Твърди се и неправилно приложение на нормите на Наредба за плаването и граничния режим във вътрешните морски води, в териториално море и във вътрешните водни пътища на Р. Б на български и чуждестранни яхти, лодки и други плавателни средства за спорт, туризъм и развлечение, както и извършване на водноатракционни услуги с тях (Наредба за плаването), която не урежда материя, свързана със стопанския риболов. Тази материя е уредена със ЗРА (ЗАКОН ЗА РИБАРСТВОТО И АКВАКУЛТУРИТЕ) (ЗРА), който е изцяло спазен при откриване на процесния конкурс за издаване на разрешително за стопански риболов. Твърди се незаконосъобразност на постановеното решение и поради допуснати съществени нарушения за съдопроизводствените правила, тъй като решението противоречи на събрания доказателствен материал - становище от Дирекция "Морска администрация" - Бургас, становището на командира на военноморските сили и експертното заключение на назначената съдебна експертиза, които установяват безопасност при употреба на даляна по отношение корабоплаването. Сочените пороци съставляват отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебното решение и да бъде отхвърлена изцяло жалбата на "ММ" ЕООД, гр. П.. Не се претендират разноски за касационното производство.

Ответникът - "ММ" ЕООД, гр. П., представлявано от управителя М.М, чрез пълномощника си адв. Д.Е, в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде отхвърлена, а постановеното съдебно решение да бъде потвърдено като правилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Сочи, че съдебното решение е постановено в нарушение на чл. 172а от АПК, тъй като решаващият съд не е обсъдил в цялост експертното заключение заедно с всички доказателства и всички доводи на касационния жалбоподател. Основателно е и оплакването за неотносимост на чл. 27, ал. 5 от Наредбата, приета с ПМС № 293/2009 г. (Наредба за плаването), тъй като регламентацията на текста касае разстоянието между две зони за предоставяне на водноатракционни услуги. Експертното заключение е било оспорено и след като съдът е счел, че не би могло да бъде кредитирано е следвало да даде указания, съгласно чл. 171, ал. 5 от АПК, респективно да приложи чл. 171, ал. 2 от АПК, с оглед назначаване на повторна или допълнителна разширена експертиза. Следва да бъдат съобразени параметрите на даляна "Чехру" и намиращите се в близост плаж и лодкостянка "Перла" и отстоянието помежду им дали отговаря на изискванията за зони за безопасност по смисъла на чл. 62, ал. 2 от ЗМПВВППРБ. Делото е останало неизяснено от фактическа страна, съдът необосновано е отменил оспорения административен акт като обжалваното решение е неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК и следва да се отмени, а предвид забраната за фактически установявания и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото следва да се върне за ново разглеждане.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд - Бургас е заповед № РД-203 от 22.05.2020 г. на изпълнителния директор на ИАРА за откриване на конкурс за получаване на разрешително за стопански риболов в специализиран уред - далян "Перла-Север", издадена на основание чл. 21а от ЗРА, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8 от Устройствения правилник на ИАРА (УПИАРА). Със заповедта са посочените техническите характеристики на даляна, минималните изисквания към кандидатите за участие в конкурса, критериите за комплексна оценка, методика за оценка на офертите, минималната цена за усвояване на риба и други водни организми чрез използването на специализирания уред за 10-годишен период и други организационни въпроси относно провеждането на конкурса.

Съдът е обсъдил данните по делото и е приел за установено от фактическа страна, че жалбоподателя не е участник в конкурса, но е ползвател на далян "Чехру", за който има издадено разрешение за стопански риболов със специален уред, като твърдението му е, че разрешението за риболов за процесния далян "Перла-Север" ще увреди неговите интереси, тъй като не е изследвано дали разстоянието между двата даляна е спазено с цел да не се създават предпоставки за създаване на опасни, аварийни зони за преминаване на плавателните съдове.

За изясняване на спора, съдът е назначил съдебно-техническа експертиза, като от заключението на вещото лице е установил, че е проведена процедура по съгласуване на координатите на далян "Перла–Север" с Военно морски сили Варна и дирекция "Морска администрация" Бургас, което кореспондира и е представените по делото доказателства. Вещото лице е установило, че от юг на обявения специализиран уред далян "Перла-Север" се намира далян "Чехру" с разрешително за стопански риболов № 30600039/11.03.2016 г. Най-близкото разстояние между двата риболовни уреда е 30 м, а най-далечното е 110 м. Съгласно техническите параметри далян "Перла–север" е с точка на връзване и зона на действие 300 м във всички посоки. В проведеното на 16.02.2021 г. открито съдебно заседание вещото лице е обяснило, че няма отговор на поставения му въпрос 4 – дали специализирания уред –далян може да има характеристиките на инсталация или съоръжение по смисъла на ЗМПВВППРБ, както и че е възможно разминаването на два кораба, обслужващи двата даляна в границата на най-близкото разстояние между тях.

При тези фактически данни, съдът от правна страна е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административно производствените правила за нейното издаване, но при неправилно приложение на материалния закон. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ЗМПВВППРБ за изкуствените острови, инсталации и съоръжения се установяват зони за безопасност на разстояние до 500 м от външния им край. Те включват и водния стълб от морската повърхност до дъното. Зоните могат да бъдат с по-големи размери, ако това е допустимо от общоприетите международни стандарти. В случая, видно от писмо на Агенция "Морска администрация" далян "Перла–Север", с подробно описани координати е хидротехническо съоръжение, т. е. е необходимо за него да се установяват зони за безопасност на разстояние до 500 м от външния им край. Изискването за разстояние между две зони е регламентирано и в чл. 27, ал. 5 от Наредба за плаването, който предвижда, че разстоянието между две зони за предоставяне на водноатракционни услуги не може да бъде по-малко от 500 метра. С оглед тази нормативна уредба, съдът не е дал вяра на заключението на вещото лице, в частта относно безаварийното разминаване и безопасността, тъй като най-близкото разстояние между риболовните уреди е 30 м, а най-далечното 110 м, което е в противоречие с цитираните норми и би създало предпоставки за нарушаване правилата за безопасност.

По тези съображения съдът е отменил оспорената заповед като незаконосъобразна.

Така постановеното съдебно решение е неправилно поради необоснованост на изводите на съда - несъобразяване със събраните по делото доказателства и неправилно приложение на материалния закон отм. енително основание по чл. 209, т. 3 от АПК и следва да бъде отменено.

При точно установени факти по делото, съдът не се е съобразил с тях и е стигнал до необосновани изводи и неправилно приложение на материалния закон, поради подвеждането им под неприложими правни норми.

Стопанският риболов като икономическа дейност е регламентиран в раздел II на ЗРА (ЗАКОН ЗА РИБАРСТВОТО И АКВАКУЛТУРИТЕ) (ЗРА) - нормите на чл. 17 - 21л, подробно регламентиращи субектите имащи право да извършват стопански риболов, обхвата на същия, реда за издаване на разрешение за такъв риболов, в това число и на квотирани видове риба, компетентните органи, условия, срокове и отнемане на разрешително, условията за отказ и други технически изисквания.

Нормата на чл. 21, ал. 1 от ЗРА регламентира, че специализиран уред за извършване на стопански риболов в Черно море е далянът.

Съгласно легалната дефиниция на чл. 21, ал. 2 от ЗРА далянът е стационарен мрежен уред за пасивен стопански риболов, който е разположен в определена част от акваторията на Черно море - зона на действие, и има точка на привързване на морското дъно или на брега, като съгласно ал. 3 стопански риболов със специализиран уред се извършва след получаване на разрешително за стопански риболов, издадено след проведен конкурс по реда на този закон, и придобиване на право за усвояване на ресурс от риба и други водни организми.

Преди да бъда проведен конкурса по чл. 21, ал. 3 от ЗРА, провеждане на който подробно е регламентирано в нормите на чл. 21а, до чл. 21л от ЗРА, съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 5 от ЗРА следва да бъдат определени местоположението и зоните на действие на специализираните уреди за стопански риболов по ал. 1 и техните основни технически параметри, което се извършва със заповед на изпълнителния директор на ИАРА съгласувано със съответните ръководители на териториалните звена на Изпълнителна агенция "Морска администрация" и със съответните ръководители на военноморските бази на Българската армия за специализирани уреди във водите на Черно море.

В настоящия случай, видно от представените в преписката доказателства, изпълнителният директор на ИАРА е издал заповед № РД-95 от 20.02.2020 г., по характера са такава по чл. 21, ал. 5 от ЗРА, като в нея са определени местоположението, зоната на действие и основните технически параметри на далян "Перла-Север", след като е проведено задължителното съгласно цитираната норма съгласуване с командира на военноморските сили на Българската армия (командир на военноморските бази), както и с директора на Дирекция "Морска администрация" - Бургас - ръководител на териториалното звено на Изпълнителна дирекция "Морска администрация", чиито положителни съгласувателни становища са приложени по делото (л. 42 и л. 43), но необосновано са игнорирани от решаващия съд при изграждане на крайните му изводи.

След издаването на цитираната заповед по чл. 21, ал. 5 от ЗРА, директорът на ИАРА е издал и оспорената в производството пред Административен съд - Бургас заповед № РД-203 от 22.05.2020 г., с която, на основание чл. 21а е открил конкурс за получаване на разрешително за стопански риболов за специализиран уред - далян "Перла-Север", с посочените в заповедта характеристики - местоположение, технически параметри и координати на характерни точки, вече определени със заповедта по чл. 21, ал. 5 от 20.02.2020 г. Тъй като в ЗРА не е разписана възможност за оспорване на заповедта по чл. 21, ал. 5 от ЗРА, с която са определени местоположението, техническите характеристики и зоната на действие на далян "Перла-Север", за да се осигури правото на защита на жалбоподателя, състав на ВАС с определение № 10942 от 10.03.2020 г., постановено по адм. дело № 7655/2020 г., е приел, че жалбата му против заповедта за откриване на процедурата е допустима.

Оспорената заповед, видно от съдържането й, съдържа всички реквизити, посочени в чл. 21а, ал. 2 от ЗРА, съответно с нея са определени минималните изисквания към участниците, както и необходимите документи, с които те се доказват; критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест; минималната цена за усвояване на ресурс от риба и други водни организми чрез използването на специализирания уред за 10-годишен период, в размер на 5400 лева, определена съгласно тарифата по чл. 17а, ал. 4; подробна методика за оценка на офертите съгласно предвидените критерии;. място и срок за получаване на документацията за участие в конкурса и за подаване на офертите; място, дата и час на отваряне на офертите; лице за връзка - име, длъжност, адрес, факс и електронен адрес; и ред и срок за обжалване на заповедта. Заповедта съгласно изискванията на чл. 21а, ал. 3 от ЗРА е публикувана на интернет страницата на ИАРА в тридневен срок от издаването й по което не се спори. Приложена е и документацията за конкурса по чл. 21б от ЗРА.

При тази нормативна уредба и данни от фактическа страна, необоснован е изводът на съда, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не съответства на изискванията на разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ЗМПВВППРБ, съгласно която около изкуствените острови, инсталации и съоръжения се установяват зони на безопасност на разстояние до 500 м. от външния им край, включително и водния стълб морска повърхност до дъното. Цитираната разпоредбата, както и самият ЗМПВВППРБ са неприложими в случая, тъй като процесния далян няма характер на съоръжение по смисъла на чл. 63, ал. 2 от ЗМПВВППРБ.Дът е легално дефиниран в ЗРА, като има характер на "уред" по аргумент от легалните дефиниции на чл. 21, ал. 2 и § 1, т. 26, 28, 36 от ЗРА, като зоната му на действие се определя със заповедта по чл. 21, ал. 5 от ЗРА. В случая, зоната на действие на далян "Перла-север" е определена в минималния размер, съгласно чл. 14 от Наредба № 37 от 10.11.2008 г. за ползването на язовирите държавна собственост в рибностопанско отношение и правилата за извършване на стопански, любителски риболов и аквакултури в обектите - държавна собственост по чл. 3, ал. 1 от ЗРА (ЗАКОН ЗА РИБАРСТВОТО И АКВАКУЛТУРИТЕ) (Наредба № 37), която е приложима и за правилата за извършване на стопански риболов и аквакултури в Черно море - чл. 1, т. 3 от същата. Съгласно чл. 14, ал. 1 от Наредба № 37, стопански риболов със специализиран уред - далян, се извършва след получаване на разрешително за стопански риболов, издадено след проведен конкурс по реда на ЗРА, и придобиване на право за усвояване на ресурс от риба и други водни организми, като местоположението и зоните на действие на специализирания уред за стопански риболов - далян, и неговите основни технически параметри се определят със заповед на изпълнителния директор на ИАРА. Съгласно чл. 14, ал. 3 от Наредба № 37, в приложимата редакция от ДВ, бр. 103 от 2016 г., в сила от 27.12.2016 г. зоната на действие на специализиран уред далян обхваща акваторията в рамките на не по-малко от 300 m - от крайните точки на съоръжението във всички посоки. В случая зоната на действие е определена именно в минималния размер - 300 м във всички посоки. В ЗРА не е предвидено извън зоната на действие да има друга зона за сигурност. Довод, че уреда "далян" няма характеристиките на "съоръжение" по смисъла на ЗМПВВППРБ може да бъд извлечен именно от нормата на чл. 63, ал. 5 от ЗМПВВППРБ, съгласно която в зоните за сигурност по ал. 2 и 4, т. е. зоните са сигурност около изкуствени острови, инсталации и съоръжения (ал. 2), както и около подводните линейни обекти на техническата инфраструктура (ал. 4) се забраняват: 1. заставане на котва, освен на кораби, използвани за целите на експлоатацията на техническата инфраструктура и за изграждане на нови такива съоръжения, 2. извършване на риболов 3. извършване на водолазна и всякаква друга подводна дейност, освен за целите на експлоатацията и контрола на съоръженията и за изграждане на нови такива съоръжения. Категорично се налага извод, че подобна регламентация не е относима към уреда "далян", доколкото неговото предназначение по закон и дефиниция е за извършване на риболов, нещо което е забранено в зоните за сигурност на посочените в ЗРА съоръжения. Видно от легалните дефиниции на някои съоръжения по смисъла на закона - § 1, т. 39 - пристанищни приемни съоръжения, 39а - подходящи пристанищни приеми съоръжения, 41 - подводен линеен обект на техническата инфраструктура, 43 - подходен канал - хидротехническо съоръжение, 47 - вълнолом, 48 - мол, 49 - пирс, 52 - обща техническа инфраструктура на пристанището, 53 - инфраструктура за достъп, 54 - инфраструктура за достъп по суша, става дума за инженерно технически инсталации, оборудване и строежи, коренно различни по предназначение и начин на изграждане от риболовните уреди. Риболовните уреди не са съоръжения по смисъла на чл. 63, ал. 2 от ЗМПВВППРБ.

Съдът е установил от доказателствата по делото, в това число и от заключението на назначената съдебна експертиза, че от юг на далян "Перла-Север" се намира далян "Чехру" с разрешително за стопански риболов № 30600039/11.03.2016 г., като най-близкото разстояние между двата риболовни уреда е 30 м, а най-далечното е 110 м. Съгласно техническите параметри далян "Перла–Север" е с точка на връзване и зона на действие 300 м във всички посоки. Посоченото обосновава извод, че процесния далян съответства на изискванията на Наредба № 37, като са спазени и процедурата за съгласуване, издаване на заповед по чл. 21, ал. 5 от ЗРА, както и всички изисквания за издаване на оспорената заповед за откриване на конкурсната процедура за разрешително за стопански риболов. Вместо това напълно необосновано съдът е приел, материална незаконосъобразност на издадената заповед, в противоречие с доказателствата по делото, в това число и заключението на вещото лице, че не е налице опасност за корабоплаването, както и за маневрирането на риболовните кораби на двата съседни даляна - че е възможно разминаването на два кораба, обслужващи двата даляна в границата на най-близкото разстояние между тях. Изводите са в противоречие и с цитираните по-горе приложими материални норми.

Необоснован е и изводът на съда за приложимост на нормата на чл. 27, ал. 5 от Наредба за плаването и граничния режим във вътрешните морски води, в териториалното море и във вътрешните водни пътища на Р. Б на български и чуждестранни яхти, лодки и други плавателни средства за спорт, туризъм и развлечение, както и извършване на водноатракционни услуги с тях, съгласно която разстоянието между две зони за предоставяне на водноатракционни услуги не може да бъде по-малко от 500 метра. Сочения нормативен акт урежда правилата за водноатракционни услуги и развлекателни дейности с описаните кораби, между които не са риболовните. Нещо повече, съгласно изричния текст на чл. 2 от цитираната наредба, същата не се прилага за риболовни кораби. Съобразявайки се именно с неприложимите норми на споменатите нормативни актове, съдът напълно необосновано не е кредитирал заключението на вещото лице, което е категорично, че няма опасност за ползването на двата даляна и корабоплаването между тях. Експертът се е съобразил с големината на риболовните кораби, съгласно разрешението за стопански риболов за далян "Чехру" и подобни параметри на риболовен кораб за обслужване на далян "Перла-Север", като заключението е в унисон и с дадените съгласувателни становища на компетентните институции. Заключението на вещото лице, видно от протокола на с. з. на 16.02.2021 г. е оспорено от процесуалните представители на жалбоподателя, но същите не са направили никакви искания за назначаване на друг експерт или комплексна експертиза или друго доказателствено искане, поради което не е имало основание съдът да дава указания по реда на чл. 171, ал. 2 от АПК, каквото становище изразява представителят на Върховната административна прокуратура. Не е налице допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Оспорването на заключението е базирано на обстоятелството, че вещото лице не е дало отговор на въпрос № 4 от задачата, който гласи: "Специализираният уред далян може ли да има характеристики на инсталация или съоръжение по смисъла на ЗМПВВППРБ?". Така поставеният въпрос е недопустим, тъй като изисква правен отговор, какъвто вещото лице не е компетентно да даде и не дължи. Какъв е характера на даляна е правен въпрос, на който съдът е дал необоснован и несъобразен с приложимия закон - ЗРА отговор. Процесуалните представители на жалбоподателя, за да оспорят заключението на експерта са се позовавали на посоченото в становището на Дирекция "Морска администрация" - Бургас, в което е отразено, че далян "Перла-север" е хидротехническо съоръжение. Становището следва да бъде разглеждано и ценено само от експертната му страна, съгласно която далянът не представлява опасност за корабоплаването, но същото не е меродавно като правно мнение относно характера на даляна. Същият е изяснен в закона - ЗРА, като изводите на съда, който е следвало да съобрази неговия характер са в противоречие с нормите на ЗРА.

Възражението против заключението на експерта е свързано и с обстоятелството, че същият е ползвал данни от ГИС системата на ИАРА. Географо-информационните системи от подобен род, съдържат информация, която има служебен характер и е създадена в изпълнение на възложените служебни функции на съответните органи и длъжностни лица, поради което има официален характер и няма пречка да бъда ползвана. Независимо от посоченото отново следва да се подчертае, че при оспорването на заключението, процесуалните представители на жалбоподателя не са направили каквито и да са доказателствени искания, не са поставили допълнителна задача на експерта за посещение на място или друго. Ползването на ГИС системата на ИАРА само по себе си не прави заключението необосновано, още повече, че не е опровергана по никакъв начин.

Изложеното води до извод за необоснованост на съдебното решение и неправилно приложение на материалния закон, налагащи отмяната му.

Настоящият състав не споделя становището на участващия в производството представител на Върховната административна прокуратура, че делото не е изяснено от фактическа страна и след отмяната му следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По делото са събрани релевантните доказателства, спорните обстоятелства относно местонахождението, параметрите на далян "Перла-Север" и безопасното му ползване са изяснени, като категорично е установена липсата на пороци на оспорената заповед. В тази насока са доказателствата за проведената съгласувателна процедура и заключението на вещото лице.

Заповедта е издадена от компетентен административен орган, в писмена форма, съдържа всички изискуеми от ЗРА реквизити, налице са фактически и правни основания за издаването й, спазена е процедурата по чл. 21а и чл. 21б от ЗРА за откриване на процесния конкурс, както правилно е приел и решаващия съд. В противовес на приетото от първоинстанционния съд, по посочените по-горе съображения следва да се приеме, че са спазени и всички разпоредби на материалния закон при издаване на заповедта. Не са налице пороци по чл. 146, т. 1-5 от АПК и съдът неправилно е приел, че заповедта е незаконосъобразна и я е отменил.

Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което се отхвърли жалбата на "ММ" ЕООД против заповед № РД-203 от 22.05.2020 г. за откриване на конкурс за получаване на разрешително за стопански риболов в специализиран уред - далян "Перла-Север", издадена от изпълнителния директор на ИАРА.

Касаторът не претендира разноски.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 405 от 16.03.2021 г., постановено по адм. дело № 1005/2020 г. на Административен съд - Бургас и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "ММ" ЕООД, гр. П., представлявано от управителя М.М, против заповед № РД-203 от 22.05.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури за откриване на конкурс за получаване на разрешително за стопански риболов в специализиран уред - далян "Перла-Север".

Решението не подлежи на обжалване.