Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от ПРОТИКО ИЛ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., кв. Драгалевци, ул. З. З. 57, ет. 2, ап. 12, представлявано от У. Р. А. М., против Решение 1493/03.12.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка КЗК 1189/2014 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение 41/29.10.2014 г. на зам.-кмета на община Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по проект Реконструкция на мрежа от информационни центрове на територията на община Т., открита с Решение 23/30.06.2014 г. на възложителя.

Според касационния жалбоподател обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон, като същото се явява и необосновано. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли на основание чл. 221 от АПК същото да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие на оценителната комисия на възложителя. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК моли за присъждане на дружеството следващите му се разноски във връзка с производството държавна такса и адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение да бъде отменено.

О. К. на О. Т., чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, счита я за неоснователна и моли да се остави без уважение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. П. П. бележки.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С. не заявява становище.

Заинтересованите страни Еквинокс ЕООД, гр. К. и Б. К. ООД, гр. С. участници в Т. И.инг ДЗЗД, също не вземат отношение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна по оплакването за допуснато нарушение на съществени процесуални правила при постановяване на оспореното решение, довело до необоснованост на същото. Основателно е твърдението на касатора, че в мотивите на решението на КЗК не се откриват правни аргументи на органа, а се акцентира върху становището и аргументите за отстраняване на участника, изложени от помощния орган на възложителя, т. е. КЗК няма формирани собствени фактически и правни изводи. Тук не става въпрос за крайния извод относно икономически най-изгодно предложение от допуснатите до класиране оферти, с оглед степента на изпълнение /съответствие/ с посочените критерии за оценяване, която преценка е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Става въпрос за разглеждане и анализ за съответствието на съответната Техническа оферта с Техническата спецификация на възложителя, като липсата на такова съответствие е основание за отстраняване на съответния участник, преди етапа на класиране на офертите. Затова е съществено важно, при извършване преценката за законосъобразност, КЗК да изложи мотиви налице ли са такива несъответствия или не. Не е отчетен и фактът, че помощната комисия е допуснала и процедурно нарушение, като не е обсъдила първо съответствието /или несъответствието/ на техническите предложения, а едва след това да пристъпи към самото оценяване.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на ПРОТИКО ИЛ ЕООД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 10.12.2014 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение 1493 от 3.12.2014 г. по преписка КЗК 1189/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с Параграф 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. Б. У. жалбата на Протико Ил ЕООД срещу Решение 41/29.10.2014 г. на зам.-кмета на община Т. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по проект Реконструкция на мрежа от информационни центрове на територията на община Т., открита с Решение 23/30.06.2014 г. на възложителя и 2. О. Б. У. искането на Протико Ил ЕООД за възлагане на разноските, направени в настоящото производство.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна пред компетентен орган в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и следователно е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. На първо място КЗК

е констатирала, че жалбоподателят Протико Ил ЕООД възразява срещу неправилно извършената оценка на техническото му предложение от конкурсната комисия, в нарушение на разпоредбите на чл. 28, ал. 3 и на чл. 71, ал. 1 от ЗОП и изтъква, че комисията е приложила неправилно одобрената и влязла в сила методика за оценка на офертите, като е отстранила дружеството вместо да оцени неговото техническо предложение.

След подробно проучване на представените по преписката документи КЗК

е установила, че в предварително одобрената Техническа спецификация възложителят е определил като място на изпълнение на процедурата - община Т., град Тетевен, Р. Б., подробно са изброени също очакваните резултати от настоящата обществена поръчка, предпоставки (допускания) и рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на услугата, както и обхват на дейността на изпълнителя по настоящата обществена поръчка, включваща следните дейности: Дейност 1: Координиране и наблюдение на процеса по изпълнение на проекта; Дейност 2: Подготовка и окомплектоване на заявка/ и за плащане по проекта; Дейност 3: Подготовка на отговори на запитвания /уведомителни писма от страна на ДФ Земеделие и молби за промени в договора, сключен между община Т. и ДФ Земеделие. А съгласно Образеца на Техническо предложение участниците следва да се съобразят при изготвяне на своите технически оферти с така утвърдената Техническата спецификация от възложителя.

- Описание на организация и методология на работа, които участникът възнамерява да приложи при изпълнение на дейностите по проекта съгласно Техническата спецификация: - Описанието трябва задължително да включва:

Предложен подход, план за работа и организация, включващ:

- описание на етапността на изпълнение на услугата;

- описание на начина и подхода за разработване на организационна структура за изпълнение на услугата;

- описание на подхода за осъществяване на комуникационните връзки и взаимоотношения;

- описание на подхода и дейностите за разработване на детайлни и конкретни правила и процедури във връзка с изпълнение на услугата

- описание на подхода и организацията за разработване на стратегия за изпълнение на проекта;

- разпределение на човешките ресурси и отговорностите на отделните специалисти по специалности, които ще участват в процеса на изпълняваните дейности.

- Обяснение на идентифицираните предпоставки (допускания) и рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора. КЗК

е посочила, че това са двата технически показателя Б1 и Б2, съгласно методиката за оценка на офертите. В нея подробно са описани факторите, влияещи върху формирането на оценката, като първо помощният орган следва да извърши анализ и съпоставка на така представеното от всеки участник Техническо предложение, в каква степен и доколко същото съответства на Техническата спецификация, преди да се пристъпи към самото оценяване и присъждане на съответните точки по отделните показатели и подетапи в Техническата оферта на всеки един от участниците.

КЗК

е констатирала, че възложителят изрично е разписал след края на методиката за оценка, че при установено несъответствие между техническото предложение и изискване на спецификацията и/или действащото законодателство и/или правилата на ПРСР участникът следва да се предложи за отстраняване, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

В контекста на изложеното

КЗК

е установила от Протокол 1 и представената техническа оферта от жалбоподателя, че комисията по процедурата при разглеждане и анализ на съответствието на Техническата оферта на жалбоподателя Протико Ил ЕООД с Техническата спецификация на възложителя, съобразявайки се напълно с предварително заложените от възложителя изисквания в образеца на Техническа оферта и самите Технически спецификации е установила именно редица несъответствия, подробно обсъдени в Протокол 1, водещи до отстраняване на жалбоподателя, тъй като техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

КЗК

е посочила, че съобразявайки се с императивното изискване на възложителя, при несъответствие на Техническото предложение на някой участник с някое от условията в Техническите спецификации, този участник да се отстрани на този етап от процедурата, без да се извършва и реално оценяване на неговото техническо предложение, съответно офертата да не достига и до етапа на класиране в съответствие с методиката за оценка на офертите.

При така изложеното до тук,

КЗК

е направила извод, че жалбоподателят е бил правилно и законосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и не са налице релевираните от него нарушения на чл. 28, ал. 3 и на чл. 71, ал. 1 от ЗОП.

На второ място

КЗК

е разгледала другия аргумент на жалбоподателя за отмяна на обжалвания акт, а именно, че комисията по процедурата не е спазила изискването на разпоредбата на чл. 68, ал. 5, изр. последно от ЗОП, тъй като след отварянето на Плик 1 от офертата на класирания на първо място участник и оповестяването на документите, които той съдържа, не е проверила съответствието им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП.

КЗК

е приела това оплакване за неоснователно, като се е позовала на Протокол 1 според който на заседанието си комисията е извършила последователно действията съгласно чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, като за трима от участниците Фиделити груп ООД, жалбоподателя Протико Ил ЕООД и Т. И.инг ДЗЗД, след отваряне на плик 1 и подробен преглед на съдържанието му в изпълнение на чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП, във връзка с така представените документи за подбор, помощният орган е констатирал, че офертите на тези участници отговарят на минималните изисквания за икономически и технически възможности, според обявлението и документацията за участие. Не са били установени нередовности, като са били представени надлежно всички документи. А по отношение на другия участник А. Л. ДЗЗД са били констатирани нередовности в документите в плик 1, за което обединението е било уведомено по чл. 68, ал. 8 от ЗОП какви документи следва да представи допълнително в указания законов срок.

За неоснователно

КЗК

е приела и възражението на Протико Ил ЕООД по отношение представените документи в плик 1 Документи за подбор от Т. И.инг ДЗЗД, че същите не отговарят на редица минимални квалификационни икономически и технически изисквания за подбор, които според жалбата са следните: - не са представени доказателства за минимален, документално доказан общ годишен оборот за предходните три приключили финансови години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.) в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си в размер равен или по-голям 125 000, 00 лв. (сто двадесет и пет хиляди лева) без ДДС според приложените части от годишните финансови отчети; - Участникът не е представил доказателства, от които да е видно, че е изпълнил минимум 2 договора през последните три години считано от датата за предоставяне на оферта със сходен или идентичен на настоящата поръчка предмет. Не е представен списък по образец, съдържащ описание на основните договори за услуги, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, считано от крайната дата, определена за подаване на оферти по настоящата процедура, включително стойностите, датите и получателите, придружен от копие/копия на препоръка/и за добро изпълнение съгласно изискванията на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като от представените от този участник референции не е видно по безспорен начин, че съответстват на изискванията на възложителя; - Участникът не е представил доказателства, от които да е видно, че разполага с необходимите специалисти за предоставяне на услугите, нужни за качественото изпълнение на проекта. Не са представени необходимите документи доказващи тяхното съответствие с изискванията на възложителя; - Участникът не е представил доказателства, от които да е видно, че притежава внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с предметен обхват в областта на консултантските услуги или еквивалентен сертификат, издадени от органи, установени в други държави членки или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството с предметен обхват в областта на консултантските услуги; - Участникът не е представил всички документи - декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, от представляващия го, съгласно изискванията на чл. 47, ал. 4 от ЗОП.

От приложените писмени документи в офертата на обединението

КЗК

е констатирала, че този участник е представил надлежно всички изискуеми писмени документи, доказващи по безспорен начин, че консорциумът е покрил напълно всички минимални изисквания за икономически и технически възможности според обявлението и документацията за участие.

КЗК

е счела, че оценителната комисия не е имала основание да приложи разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП, тъй като в офертата на участника в плик 1 са били представени всички изискуеми от възложителя документи, доказващи, че Т. И.инг ДЗЗД отговаря на задължителните критерии за подбор и може да бъде допуснато до следващия етап на разглеждане и оценка на документите в плик 2 Техническото предложение. Като краен извод

КЗК

е приела, че не са налице отменителните основания, релевирани в жалбата на Протико Ил ЕООД и следователно Решение 41/29.10.2014 г. на зам.-кмета на община Т. е законосъобразно и правилно постановено.

Предвид неоснователността на жалбата, КЗК е приела, че искането на жалбоподателя да му бъдат възложени направените от него в производството разноски, следва да бъде оставено без уважение, на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

При внимателен прочит на същото се установява, че КЗК, освен че е възпроизвела на много места части от техническата документация, от становището на възложителя и протоколите на помощния му орган или както казва касационния жалбоподател е използван подхода на писане copy-paste, е изложила и свои собствени съображения, констатации и въз основа на тях е направила правни изводи. В потвърждение на този извод на съда и за яснота на всички четящи настоящото решение, съдът нарочно подчерта думата КЗК в случаите, когато тя излага свои разсъждения и анализи на доказателствата в административната преписка, която съдържа както офертите на участниците, така и утвърдената от възложителя документация и протоколите на комисията, провела процедурата и въз основа на тях прави своите изводи.

Не се отразява на законосъобразността на решението факта, че КЗК погрешно е посочила Протокол 1, вместо Протокол 2, в който действително комисията на възложителя е пристъпила към разглеждане и оценка на Техническите предложения на участниците и в частност на ПРОТИКО ИЛ ЕООД, гр. С. и след изключително подробно описание на предложението с посочване на конкретни страници от него е пристъпила към оценка по двата показателя: По Показател Б1 Предлаган подход, план за работа и организация, описани в Техническото предложение и по Показател Б2 Управление на риска. При изключително подробни мотиви, изложени в Протокол 2 от 18.09.2014 г., които е излишно за пореден път да бъдат възпроизвеждани по метода copy-paste и защото не е необходимо да бъдат дословно преписани, комисията е стигнала до извода и по двата показателя Б1 и Б2, че съгласно изискванията на възложителя участникът следва да бъде предложен за отстраняване при установено несъответствие между техническото предложение и изискване на спецификацията и/ или действащото законодателство и/или правилата на ПРСР, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Тези мотиви на помощния орган не могат да бъдат преценявани нито от КЗК, нито от ВАС. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е независим административен специализиран държавен орган с правомощие (по ЗОП, Правилника за приложението му и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите. Нееднократно в съдебната практика е посочвано, че контролът, който КЗК осъществява е само за законосъобразност, а не за целесъобразност и този извод произтича от разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП.

В конкретния случай в Раздел V.2.1) от Обявлението за обществената поръчка, което заедно с Документацията за участие се одобрява с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, възложителят е определил като основен критерий за оценка на офертите икономически най-изгодна оферта с два показателя: Финансов показател ФП с относителна тежест 40 % и Технически показател ТП с относителна тежест 60 %, като този технически показател е с два подпоказателя Предлаган подход, план за работа и организация, описани в Техническото предложение 60 точки и Управление на риска 40 точки. Видно от одобрената от възложителя МЕТОДИКА за оценка на офертите, която методика е част от Документацията за участие съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, подпоказателите са посочени с букви Б1. и Б2., като максималния сбор от точки е 100, тоест оценката по Техническите показатели се определя по формулата: ТП = Б1 + Б2. Във всеки от двата подпоказателя в рамките на максималните точки е направена разбивка, като словесно и изключително подробно са описани изискванията към участника, тоест какво трябва да се съдържа в съответната част от офертата му, за да му се дадат 60, 30 или 5 точки по показател Б1 и съответно 40, 20 или 5 точки по показател Б2. В Методиката възложителят е пояснил какво следва да се разбира под пълно/детайлно описание и какво под общо описание. Направена е следната забележка наречена Важно! При установено несъответствие между техническото предложение и изискване на спецификацията и/ или действащото законодателство и/или правилата на ПРСР участникът следва да се предложи за отстраняване, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая комисията на възложителя е установила несъответствия, подробно описани в Протокол 2 (а не в Протокол 1, както погрешно е посочила КЗК) и в съответствие с указанието на възложителя е предложила участника ПРОТИКО ИЛ ЕООД, гр. С. за отстраняване.

С решение 41 от 29.10.2014 г. на възложителя - кмета на О. Т. при условията на заместване на титуляра, е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване на консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по проект: Реконструкция на мрежа от информационни центрове на територията на община Т., както следва: Първо място ТЕТЕВЕН ИНФОКОНСУЛТИНГ ДЗДД, гр. К., Второ място Ф. Г. О., гр. С., като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник. Със същото решение са отстранени участниците ПРОТИКО ИЛ ЕООД, гр. С. и А. Л. Д., гр. С..

В решението са изложени обстойни мотиви за отстраняването на обжалвалия участник ПРОТИКО ИЛ ЕООД, като е посочено и правното основание за това чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Необходимо е да се констатира, че излагането на фактически обстоятелства в самото решение на възложителя го прави мотивирано, защото в случая не е налице препращане към Протокол 2 от 18.09.2014 г., с който този участник е бил отстранен, а към протокол от 23.10.2014 г., който всъщност е Протокол 3 и касае отваряне на ценовите оферти и оценяването по финансовия показател етап, до който жалбоподателят не е достигнал. Съгласно чл. 73, ал. 1 възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, а според ал. 2 в решението по ал. 1 възложителят посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. Тази разпоредба е спазена, тъй като видно от обжалваното решение, възложителят е посочил като правно основание за издаването му чл. 73 от ЗОП. С оглед изложеното до тук, правилно КЗК е стигнала до извода, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и не са налице релевираните от него нарушения на чл. 28, ал. 3 и на чл. 71, ал. 1 от ЗОП.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че помощната комисия е допуснала процедурно нарушение като не е обсъдила първо съответствието / несъответствието на техническите предложения на участниците и впоследствие да пристъпи към поставяне на оценки съгласно методиката за оценка. Такава последователност на действията не е предвидена нито в закона, нито в утвърдената от възложителя Документация за участие. Напротив, офертите се отварят и респективно разглеждат по реда на тяхното постъпване и с оглед на представените документи се прави преценката дали отговарят или не на изискванията на възложителя. А дали преценките са верни или неверни или несъстоятелни, както счита жалбоподателя, единствено екипът от специалисти е в състояние да извърши затова и в комисията по чл. 34 от ЗОП задължително се включват експерти с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка (в редакция на ал. 2 на чл. 34 ЗОП преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., предвид датата на откриване на процедурата 30.06.2014 година). В случая възражения срещу състава на комисията не са направени.

Вярно е твърдението на жалбоподателя, че КЗК е постановила своето решение в деня на проведеното заседание, но следва да се посочи, че тази практика на КЗК за решенията по ЗОП съществува от близо 10 години и е въпрос на организация на работата й и начин на процедиране, който не е в противоречие с чл. 122д, ал. 2 от ЗОП и не е основание за отмяна на решението по причина, че е бързо написано.

Не може да бъде споделено оплакването на жалбоподателя, че решението на КЗК е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и това е така, защото КЗК е административен орган (макар и с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки), а не съд и затова може евентуално да наруши административнопроизводствени, но не и съдопроизводствени правила.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е обсъдила доводите му направени в хода на производството в представените от пълномощника писмени бележки. Такива впрочем липсват в кориците на делото, но следва да се отбележи принципното положение, че ако са развити нови доводи, незаявени в първоначалната жалба, КЗК няма правно основание да ги разглежда защото са преклудирани, тъй като според чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, проучването обхваща само тези обстоятелства, които се съдържат в подадената в срок жалба, в която съгласно чл. 121, ал. 1, т. 5 ЗОП задължително се посочват оплакванията на жалбоподателя. А в случай че се касае за доразвиване и детайлизиране на първоначално заявените в жалбата доводи, то видно от решението, КЗК ги е обсъдила и приела за неоснователни.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответника възложител се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Само за пълнота следва да се констатира, че в производството пред КЗК също са били поискани разноски за юрисконсултско възнаграждение, но КЗК е пропуснала да се произнесе по това искане. Разноските пред КЗК обаче не могат да бъдат присъждани от касационната инстанция предвид специалното правомощие на КЗК предвидено в разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение 1493 от 3.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка КЗК 1189/2014 година.

ОСЪЖДА ПРОТИКО ИЛ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., кв. Драгалевци, ул. З. З. 57, ет. 2, ап. 12, представлявано от У. Р. А. М., да заплати на О. Т. юрисконсултско възнаграждение в размер на 500.00 (петстотин) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Г. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. П./п/ С. С.

Г.М.