Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: К. А. ЧЛЕНОВЕ: В. А. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от председателя К. А. по административно дело № 10223 / 2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Радиокомпания Си Джей ООД със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес],срещу Решение №607 от 22.06.2021 г. на Административен съд София-област, постановено по адм. дело №291/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение №РД-05-9 от 24.02.2021 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), са класирани кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Царево, честота 97,4 MHz, както следва: на първо място: О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД), на второ място: Радиокомпания Си.Джей ООД, разпорежда се издаването на лицензия на О. Р. М. ЕООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

Касационният жалбоподател - Радиокомпания Си Джей ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК и при схематичната си преценка не е отчел всички относими към случая обстоятелства. Твърди, че не са изпълнени указанията на Върховен административен съд, тъй като и двамата кандидати са оценени с еднакъв брой точки. Единият е с 10 години опит в региона, а другият без никакъв опит, което е доказателство, че комисията е излязла извън рамките на нейната оперативна самостоятелност.

Според касатора, съдът не е проверил компетентността на административния орган, включително на експертната комисия, като помощен орган, направил оценяването на кандидатите. Обосновава, че класирането е непрозрачно, в административния акт липсват мотиви, а тези изложени в подготвителните документи, не могат да се считат за мотиви на акта, тъй като самите подготвителни документи не са индивидуализирани и не са публични и страните не са запознати с тях. Счита за нарушен принципа за съразмерност, заложен в чл. 6, ал. 1 и ал. 4 АПК, като административният орган не е избрал най-благоприятната за държавата и обществото възможност, поради което оспореното решение на СЕМ е незаконосъобразно.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. М. Г.-Бояджиева.

Ответникът по жалбата - Съветът за електронни медии, счита касационната жалба за неоснователна. Счита, че оспореното решение е законосъобразно - издадено е от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби - чл. 116в, ал. 2 и 3, т. 6 ЗРТ. Направени са индивидуални оценки на всеки от кандидатите, както и мотивирана оценка на всеки един кандидат. Сочи, че оспореното решение е взето в условията на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. П..

Ответникът Ф. Р. Г. ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. С. Е., Адвокатска колегия Добрич.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 14.06.2016 г., с Решение № РД-05-111, Съветът за електронни медии открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Царево, честота 97.4 MHz.

Заявления за участие подават трима кандидати Ф. Н. ООД, Радиокомпания Си. Джей ООД и О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД).

На 25.11.2016 г. със Заповед №РД13-86 председателят на СЕМ определя техническа комисия, която да извърши проверка за наличността и редовността на подадените документи от кандидатите за лицензия. (Заповедта е изменена със Заповед №РД-13-12/30.01.2019 г. и Заповед №РД-13-3/27.01.2021 г.)

На 28.10.2016 г. техническата комисия провежда заседание, на което извършва проверка на документите на кандидатите.

На 28.02.2017 г. с Решение №РД-05-31 СЕМ класира кандидатите за лицензия, както следва: първо място: О. Р. М. ЕООД, второ място: Ф. Н. ООД, трето място: Радио компания Си. Джей ООД.

Решението е обжалвано пред ВАС, който с Решение №9677 от 16.07.2018 г. по адм. дело № 5029/2017 г., потвърдено с Решение №867 от 22.01.2019 г. по адм. дело № 12649/2018 г., връща преписката на СЕМ с указания административното производство да бъде възобновено от етап експертна комисия.

На 26.03.2019 г. с Решение №РД-05-36 СЕМ класира участвалите в конкурса лица, като отново на първо място е класирано О. Р. М. ЕООД.

Решението е обжалвано, като с Решение №15249 от 09.12.2020 г. по адм. дело № 2046/2020 г. касационната инстанция отменя Решение №РД-05-36 от 26.03.2019 г. на СЕМ и изпраща преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В мотивите си ВАС указва да се извърши ново оценяване само на Радиокомпания Си. Джей ООД и О. Р. М. ЕООД, тъй като по отношение на Фокус - Нунти ООД е прието, че е налице влязло в сила Решение № РД-05-31 от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии.

На 17.02.2021 г. експертната комисия провежда заседание. Всеки от членовете на комисията е дал оценка на кандидатите относно спазването на конкурсните изисквания, като оценяват двамата кандидати с еднакъв брой точки съответно по 405 точки или средно аритметично число на индивидуалните оценки на членовете на ЕК по 81 точки.

На 17.02.2021 г. с изх. №ЛРР-12 029-3 е изготвен доклад за дейността на експертната комисия.

На 24.02.2021 г. СЕМ разглежда конкурсната документация, доклада на комисията и, при съобразяване на указанията на ВАС приема решение, на основание чл. 116в, ал. 2, във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, с което с 5 гласа за класира кандидатите за лицензия - на първо място: О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД) и на второ място: Радиокомпания Си. Джей ООД, като разпорежда издаването на лицензия на О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД). За заседанието е изготвен Протокол №7, който е подписан от петимата членове на Съвета и в който са изложени мотиви на органа за приетото класиране.

На 24.02.2021 г. с Решение №РД-05-9, на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, Съветът за електронни медии класира в конкурса за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Царево, честота 97.4 MHz: на първо място: О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД), на второ място: Радиокомпания Си.Джей ООД, разпорежда издаването на лицензия на О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД) и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби, постановено е при спазване на принципа съразмерност залегнал в чл. 6 АПК и целта на закона.

Първоинстанционният съд в анализа си с подробни мотиви е отхвърлил доводите, че в решението на СЕМ има липса на мотиви, както и че не е изготвена индивидуална оценка на всеки от кандидатите от всеки от членовете на експертната комисия по отношение на спорния показател Опит в радиодейност в региона. Посочил е още, че самата оценителна дейност на СЕМ не подлежи на съдебен контрол и доколкото тази преценка се прави в условията на оперативна самостоятелност по съществото си е преценка за целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол съгласно чл. 169 АПК.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата срещу него.

Решението е правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Компетентността на СЕМ да издава лицензия за радиодейност и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър е определена в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ и именно тази законова разпоредба е посочена в административния акт.

Относно компетентността на експертната комисия: съгласно чл.116в ал.1 от ЗРТ Съветът за електронни медии определя председател и състав на експертна комисия за провеждане на конкурса, в която задължително се включват членове на Съвета за електронни медии и на Комисията за регулиране на съобщенията. Комисията се назначава с заповед на председателя на Съвета за електронни медии.

Експертната комисия е назначена със заповед на председателя на СЕМ въз основа на решение на СЕМ за определяне на състава й. Спазено е законовото изискване в състава на комисията да са включени, както членове на СЕМ, така и на Комисията за регулиране на съобщенията и й е поставена задача да извърши проверка на документите на кандидатите за лицензия относно съответствието им с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии. Следователно, експертната комисия е конституирана по предвидения от закона ред и е извършила задачата си пълно и точно и това е обективирано в протоколи за работата й и доклад за дейността й, които са приети с нарочно решение на СЕМ.

Правилен е и изводът на съда, че оспореното решение на СЕМ е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК - съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част. Взето е при спазване на изискванията за кворум.

Налага се извод, че оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Посочените фактически и правни основания в решението на СЕМ съответстват на изискванията на чл. 20, ал. 2, чл. 35, ал. 3, чл. 36, чл. 116 - 116г ЗРТ и на чл. 25 - 37 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори (Правилника).

Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че в хода на конкурсната процедура СЕМ не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

В съответствие с чл. 116в, ал. 1 ЗРТ и чл. 18, ал. 1 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии е назначил експертна комисия. С оглед указанията на ВАС, дадени с Решение № 15249 от 09.12.2020 г. по адм. дело № 2046/ 2020 г., административното производство отново е възобновено от етап експертна комисия. Съставът на експертната комисия е обновен поради факта, че двама от членовете й вече не са членове на КРС (Заповед № РД-13-3 от 27.01.2021 г. на председателя на СЕМ). В състава й са включени двама членове на Комисията за регулиране на съобщенията А. Х., заместник-председател и Е. Хайрула - член.

От всички доказателства се установява, че членовете на експертната комисия са се запознали лично с документацията на кандидатите и са представили индивидуалните си оценки, отразени в таблици за оценяване. От последните се установява, че всеки от членовете на експертната комисия е попълнил таблица за оценяване и е дал индивидуална оценка за предложението на всеки от кандидатите, за която е изложил мотиви.

Първоинстанционният съд правилно е установил, че от приложените по делото индивидуални карти на всеки един от членовете на експертната комисия е видно, че указанията на ВАС са спазени и на Радиокомпания Си.Джей ООД са дадени и точки за опит за радиодейност в региона от всички членове на комисията. Всички останали оценки по другите показатели не са променяни.

Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са посочени комплексните оценки на всички кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване.

На проведеното на 24.02.2021 г. заседание Съветът за електронни медии е разгледал и приел доклада на експертната комисия и е формирал решение с единодушие относно класирането на кандидатите.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд, че СЕМ не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Споделят се като правилни и изводите на съда относно материалната законосъобразност на решението на СЕМ.

Оценяването на кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 169 АПК, за да бъде материално законосъобразен актът му, е необходимо съдът да установи не само, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и че е спазил изискването за законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си.

Видно от протокола от 24.02.2021 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи, указанията дадени от ВАС в двете отменителни решения, взел е предвид и доклада на експертната комисия, както и предложената от нея комплексната оценка - фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, като Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка.

Изрично в мотивите на Решение №РД-05-9 органът се е позовал и на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици. Следователно, и помощният орган на Съвета, и самият Съвет са извършили оценяването на кандидатите по предварително обявените критерии по смисъла на чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ.

С оглед на изложеното административният орган е спазил законово определените граници на компетентността си определени в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ.

Самата оценителна дейност на СЕМ не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да извърши контрол дали предложената от О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД) в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания от радиопрограмата, предложена от настоящия касатор.

Законосъобразността на административния акт предмет на съдебен контрол се определя от това, дали органът - издател е упражнил компетентността си в законово установените граници, т. е. извършил е оценяването при спазване на законовите изисквания, а това е установено по делото.

Споделят се и изводите на съда, че компетентността на органа е упражнена при спазване на принципа на съразмерност - чл. 6, ал. 1 АПК, доразвит в чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ, и класирането на кандидатите е извършено при отчитане на изискванията за спазване на интересите на обществото и слушателите, като мотиви за последното могат да бъдат изведени от обосновката на самото решение. От мотивите на оспореното решение е видно, че органът е дал предпочитание на радиопрограмата на О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД), тъй като предложената програма най-пълно удовлетворява изискванията. От мотивите на органа може да се направи обоснован извод за спазване на изискванията на чл. 20, ал. 2 ЗРТ и на принципа на чл. 36, т. 5 ЗРТ.

Налага се извод, че Съветът за електронни медии е извършил оценяването при спазване на законово установените критерии за оценка, упражнил е правомощието си в законово определените граници и е мотивирал акта си.

Видно от протокола от заседанието на Съвета за електронни медии от 24.02.2021 г. членовете на Съвета единодушно са приели решение за класирането на О. Р. М. ЕООД (сега Ф. Р. Г. ЕООД) на първо място, като са изложени мотиви за класирането и на другия кандидат.

С оглед на всичко изложено, правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона е изводът на съда, че оспореното решение на Съвета за електронни медии е материално законосъобразно, мотивирано и съобразено с целта на закона.

Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на ответника - Съвета за електронни медии, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лева за касационната инстанция.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №607 от 22.06.2021 г. на Административен съд София-област постановено по адм. дело №291/2021 г.

ОСЪЖДА Радиокомпания Си Джей ООД, седалище и адрес гр. София, пл. България № 1, административна сграда на НДК, ет. 11, да заплати на Съвета за електронни медии, седалище и адрес гр. София, бул. Шипченски проход № 69, ет. 1, 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА