Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от "Топлофикация - Русе" ЕАД със седалище гр. Р., представлявано от изпълнителния директор Г. Н., подадена чрез процесуалния представител юрк.М. Ф., срещу решение № 16278 от 06.12.2013 г., постановено по адм. д. № 4859/2012 г., по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена неговата жалба срещу отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, формиран по решение № С-02 от 19.03.2012 г. в частта по т. 6 за издаване на сертификат за производство на електрическа енергия, произведена от централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12 2011 г., за разликата от заявения размер 175 289, 833 MWh до признатия размер от 129 706, 338 MWh, за който е издаден сертификат № ЗСК-20-01-11.

В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и за необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно преценил обжалвания акт в оспорената част за валиден и издаден при спазено изискване за форма, че неправилно приел заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. на министъра на икономиката и туризма, с която е утвърден алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Русе" ЕАД през 2011г, за удостоверителен и декларативен административен акт, с действие само между административния орган и адресата й, поради което и незадължителна за ДКЕВР,както и че неправилно не кредитирал заключението на тройната експертиза в частта, доказваща че спорната топлинна енергия, произведена по комбиниран начин, може да се разглежда като полезна .Моли съдебното решение да бъде отменено и вместо него петчленният състав на ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени формирания мълчалив отказ за 45 583, 495 MWh/във фактическата част грешно посочен като 455 883, 495 MWh/, да отмени цялото решение на ДКЕВР, да обезсили сертификата и да задължи ДКЕВР да издаде сертификат за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин в размер на цялото заявено количество електрическа енергия, произведена по комбиниран начин -175 289, 833 MWh.Претендира разноски за двете инстанции. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител, в писмено становище чрез преупълномощения адвокат Н. Л. поддържа жалбата, сочи практика на ВАС по аналогичен случай.

Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране, чрез процесуалния си представител юрк.. В. и в писмен отговор оспорва касационната жалба с доводи за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена.Прави искане за присъждане на разноски, също за двете инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за правилно по съображения, че съдът е обсъдил всички фактически обстоятелства, свързани с правния спор, спазил е съдопроизводствените правила и при съобразяване с приложимата правна регламентация е приел оспорения акт за законосъобразен.Намира че проведената служебна проверка по чл. 168, вр. чл. 146, т. 1-5 АПК, при установената съобразно чл. 170-171 АПК фактическа обстановка, не е констатирала основания за отмяна на отказ за издаване сертификат за произход на електрическа енергия от комбинирано производство на електрическа и топлинна електроенергия, като правомощията на ДКЕВР в оспорената част се извеждат от анализа на чл. 4, вр. с §1, т. 6 ДР от Наредба № РД-16-267, чл. 13 от Наредбата за издаване на сертификати за произход и Директива 2004/8/ЕО, които не изключват правомощията на ДКЕВР в тази насока. Предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, тя е и основателна `по следните съображения:

Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и е образувано по жалба на "Топлофикация - Русе" ЕАД, гр. Р. срещу решение № С-02 от 19.03.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта по т. 6, с която е решено издаването на сертификат № ЗСК-20-01-11 за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, за периода от 1.01. - 31.12.2011 г. в размер на 129 706, 338 MWh, вместо заявения размер от 175 289, 338 MWh. Твърденията били за неправилност на решението в оспорената част поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и принципите на АПК,нарушение на материалноправните разпоредби на енергийното законодателство, несъответствие с целта на закона и неспазване на установената форма.Конкретните възражения на оспорващото дружество били, че регулаторният орган незаконосъобразно и при несъобразяване с утвърдения алгоритъм е извършил намаление на заявеното от него количество електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, и поискал от съда да отмени решението на ДКЕВР в обжалваната част, като да задължи регулаторния орган да му издаде сертификат за цялото заявено количество електрическа енергия, произведена по комбиниран начин .

Съдът е счел за неоснователни всички доводи на жалбоподателя и отхвърлил жалбата срещу отказа, формиран по посоченото по-горе решение на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за издаване на сертификат за произход на електрическата енергия, произведена от централа за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия за периода 1.01. - 31.12.2011 г. за разликата от размера, за който е издаден сертификат, до пълния заявен размер, т. е. отказ за издаване на сертификат за 45 583, 495 MWh електрическа енергия, произведена по комбиниран начин.

За да стигне до този правен резултат съдът, след като обсъдил доводите на страните и анализирал събраните по делото доказателства приел, че обжалваният административен акт в оспорената част е законосъобразен, тъй като е като постановен от компетентен орга, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.Изложил съображения, че ДКЕВР,в качеството си на регулаторен орган, е компетентен по силата на чл. 21, т. 14 / сега - т. 18/ от Закона за енергетиката / ЗЕ/ орган да издава на производителите сертификати за произход на стоката електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, и че не е длъжна да се съобрази с утвърдения със заповед № РД-16-1325 от 17.11.2010 г. на министъра на икономиката и туризма алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Русе" ЕАД през 2011 г., съгласно Приложение № 1, неразделна част от заповедта.Второто от тези съображения обосновал с мотиви, че посочената по-горе заповед на МИЕТ е удостоверителен, декларативен индивидуален административен акт, с действие само между административния орган и адресата й, поради което и незадължителна за ДКЕВР. По тези съображения обосновал първия си решаващ извод, че ДКЕВР може да не се съобрази с утвърдения алгоритъм и на основание чл. 13 от Наредбата за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, да издаде сертификат за произход за количества, различни от заявените, респ. да редуцира числените стойности на величините, участващи при определянето на количеството произведена по комбиниран начин ел. енергия, за която издава сертификат.

На второ място тричленният състав на ВАС приел, че мълчаливият отказ на ДКЕВР да издаде сертификат за произход на ел. енергия, произвеждана по комбиниран начин, до размера на цялото заявено количество не противоречи и на материалния закон.По аргумент от чл. 4, ал. 2 от Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия приел, че не цялото произведено количество топлинна енергия е полезна, тъй като част от заявеното количество топлинна енергия, произведено от инсталация по комбиниран начин, не може да се квалифицира като "полезна топлинна енергия", и по тази причина същата част следва да бъде изключена от сертифицираната ел. енергия, заплащана по преференциални цени.На това основание съдът преценил за правилно изключването от ДКЕВР на комбинирана топлинна енергия от промишлените пароотбори на парните турбини, с намалени стойности за всяка от трите инсталации, т. е за технологичните дейности по подгряване на котелното гориво /мазут/, подгряване на дунавска вода, отопление на производствени помещения през зимните месеци и поддържане на парогенераторите в резерв от законовото понятие "полезна топлинна енергия" според легалните дефиниции на § 1, т. 6 и т. 7 от ДР на Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. За да стигне до този извод, съдът е назначил и изслушал две съдебно-технически експертизи - еднолична и тройна, като кредитирал напълно първата и тази част от тройната, според която цитираните по - горе четири вида технологични дейности не попадат сред примерното изброяване по т. 5.7 от Решение на Европейската комисия от 19.08.2008 г. за установяване на подробни насоки за прилагането и използването на приложение ІІ към Директива 2004/8 /ЕО примери за топлинна енергия, която не е полезна.Обосновал извод, че четирите вида технологични дейности, осъществявани от жалбоподателя, са производствени дейности, част от технологичния процес и са необходими за правилното му протичане и поддържане в изправност на съоръженията, поради което не попадат в т. 5.6 от Решението на Европейската комисия, т. е. да се отнесат към понятието "полезна топлинна енергия", като изрично посочил, че изброяванията в този, както и в текста на т. 5.7 от Решението на ЕК са примерни, а не изчерпателни. В тази връзка съдът е извел и извод, че икономически оправданото търсене на топлина или охлаждане е свързано с границите на системата за комбинирано производство на топлинна и електроенергия, като според раздел ІІ от решението на ЕК , границите на системата за комбинирано производство на топло и електроенергия трябва да се установят около самия процес на комбинираното производство и на тези граници се поставят и измервателните устройства за определяне на консумираните и произведени количества. Преценил, че извън тези граници е потребителската зона, която не спада към комбинираното производство на топло и електро-енергия, но консумира произведената енергия, с оглед на което обосновал извод, че икономически оправдано е това производство на топлоенергия, което е предназначено за стопанските или битови потребители на "Топлофикация-Русе" ЕАД, но не и за нуждите на самата централа. Като мотивирал некредитирането на тройната експертиза в частта, посочваща тези дейности като попадащи и в приложното поле на т. 5.6 от решението на ЕК относно определянето на топлинната енергия, която може да се разглежда като "полезна топлинна енергия», по съображения, че въпросът е правен и следва съответните дейности да се подведат под определенията, дадени в чл. 3, б. "б" и "в" от Директива 2004/8/ЕО, транспонирани в § 1, т. 6 и 7 от ДР на Наредба № РД-16-267, и че вещите лица се позовали при изготвянето й на утвърдения от министъра на икономиката, енергетиката и туризма алгоритъм за "Топлофикация - Русе" ЕАД през 2011 г., който не е задължителен за ДКЕВР, извел и втория си решаващ извод, а именно че направените корекции от страна на ДКЕВР съответстват на посочените нормативни актове, следователно издаденият в коригирания вид сертификат не е в нарушение на материалния закон. Съдебното решение е неправилно.

На първо място настоящият състав намира, че съдът правилно е преценил, че основният спорен въпрос между страните по делото е относно количеството полезна топлинна енергия, при производството на която е произведена и електрическа енергия и правилното му отразяване в алгоритъма, утвърден с посочената по-горе заповед на министъра на икономиката, енергетиката и туризма. Предвид горното обаче е следвало, а не установил, че административният орган не е изложил съображения защо не се е съобразил с алгоритъма, като мотиви в тази насока липсват както в доклада/л. 142 от делото/, така и в решението на ДКЕВР. Липсата на мотиви по този същностен въпрос е съществено процесуално нарушение, което не може да бъде преодоляно чрез събиране на нови доказателства, още по-малко с последващи твърдения на ответника, че мотив за несъобразяване е несъответствието на този алгоритъм с формулата по чл. 4 от Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г.

На следващо място настоящата инстанция намира за неправилна преценката на първоинстанционния съд, че утвърденият със заповедта на министъра на икономиката, енергетиката и туризма алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за "Топлофикация - Русе" ЕАД за 2011 г., е удостоверителен или декларативан административен акт. Този извод се налага от текста на т. 1 на заповедта, изрично посочващ, че утвърденият алгоритъм е неразделна част от нея, а и от факта, че самият алгоритъм съдържа задължителни формули, по които се изчислява количеството комбинирана ел. енергия, поради което, вече утвърден, алгоритъмът създава права и задължения за адресата си, а не удостоверява такива.

Оттук се извежда и третият извод-че, противно на приетото от тричления състав, несъобразяването на ДКЕВР с утвърдения от МИЕТ алгоритъм по чл. 13 от Наредба № РД-16-267/2008г. при формиране на обжалвания мълчалив отказ е незаконосъобразно, предвид допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила.Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 3 от ЗЕ, начинът за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от вида на технологичния процес, изискванията към техническите средства за измерване и регистриране на електрическата енергия от комбинирано производство и критериите за определяне на комбинираното производство като високоефективно, се определят с наредба на министъра на икономиката и енергетиката, в случая - Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. на МИЕ . Съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от нея, в относимата за случая в редакция, брутното годишно количество комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации по чл. 2 , каквито са инсталациите на касатора, се приема равно на брутното годишно производство на ел. енергия от инсталацията, когато отчетната годишна обща енергийна ефективност за използване на горивото е равна или по-голяма от 75 %, а съгласно ал. 2 на същата норма, общата енергийна ефективност на използване на горивото представлява отношението на сумата от произведените от инсталацията брутна електрическа енергия и комбинирана полезна топлинна енергия към еквивалентното количество енергия на използваното за тяхното производство гориво или ВЕИ, и се определя по формула, в която един от компонентите е именно брутното количество полезна топлинна енергия, произведена от инсталацията по комбиниран начин за определен период в MWh.Пак в тази наредба е определен редът за определяне на алгоритъма за формиране на количеството комбинирана ел. енергия, а в чл. 13 от нея е посочен министъра на икономиката, енергетиката и туризма за компетентния орган да утвърди, когато информацията е пълна и точна, предложения от производителя алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталациите на енергийното предприятие.По тези съображения настоящият състав намира, че щом е утвърден, алгоритъмът е задължителен за производителя при пресмятане на режимните фактори и на количеството ел. енергия, произведена от дружеството по комбиниран начин, в т. ч. и на комбинираната полезна топлинна енергия.

От друга страна, чл. 21, т. 14 от ЗЕ в относимата редакция определя, че ДКЕВР в качеството си на независим специализиран орган е компетентна да издава сертификати на производителите на електрическа енергия за произхода на стоката ел. енергия, произведена при високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия.Тази норма е обсъдена и съобразена в обжалваното решение и възражението на касатора за противното не намира опора .Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 4 от с. з формата, съдържанието, условията и редът за издаване на сертификатите за произход на електрическата енергия от комбинирано производство се определят с наредба, приета от Министерски съвет по предложение на ДКЕВР. В изпълнение на тази законова делегация от МС е приета Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, в чл. 4, ал. 2 от която са посочени всички документи, които производителят следва да приложи към заявлението си до ДКЕВР за издаване на сертификат, като съгласно ал. 8 на същата разпоредба, в сила от 24.11.2009 г., към заявлението производителите следва да представят на ДКЕВР ежегодно до 31 декември копие от утвърдения алгоритъм за следващата година по наредбата по чл. 162, ал. 3 от ЗЕ .От систематичното място на тази норма, а и с оглед обстоятелството, че заявлението за издаване на сертификат се подава в срок до един месец след изтичане на периода, за който се иска издаване на сертификата, а утвърденият алгоритъм се представя до 31 декември на същата година - т. е. поне един месец преди заявлението, следва, че утвърденият алгоритъм неправилно е преценен от съда само като приложение към заявлението, с което ДКЕВР , с оглед нормата на чл. 13 от Наредбата, може да не се съобрази.

Настоящият състав намира, чещом, от една страна са определени различни административни органи-за утвърждававане на алгоритъма на производство на електроенергия, добивана по комбиниран начин, а от друга - за издаване на сертификатите за произход на тази енергия, пак добивана по комбиниран начин, и доколкото условията и редът за издаване на сертификатите за произход за ел. енергия, произведена по комбиниран начин са в зависимост от количеството ел. енергия от комбинирано производство, определена съгласно утвърдения алгоритъм за съответния производител през съответната година, утвърденият алгоритъм следва да се прецени като задължителен за съобразяване от ДКЕВР при постановяване на решението за издаване на сертификат, респ. при отказ за издаване .

По тези съображения настоящият състав намира за неправилен извода на тричленния състав на ВАС, че постановеният от ДКЕВР мълчалив отказ да издаде сертификат за посочената по-горе разлика съответства на материалноправните разпоредби на чл. 4 и § 1, т. 6 и т. 7 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. В тази връзка неправилно съдът не е кредитирал изцяло тройната експертиза, като неправилно счел, че в нея недопустимо вещите лица са дали отговор на правни, а не на въпроси по факти досежно обследваните технологични дейности. Понятието " полезна топлинна енергия" и " икономически оправдана потребност от топлинна енергия" действително са нормативно определени понятия по § 1, т. 6 и т. 7 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г., но дали необходимата енергия за даден конкретен вид технологична дейност се вмества в тези понятия, е въпрос на експертни познания и анализ от специалисти, както е в случая - отговор по т. 3.3 от заключението-л. 147 от делото.Видно от тройната експертиза, и четирите спорни технологични дейности, а именно подгряване на котелното гориво /мазут/,подгряване на дунавска вода, отопление на производствени помещения през зимните месеци и поддържане на парогенераторите в резерв, съответстват на посочените в т. 5.6 от Решението на Комисията от 19.08.2008 г. параметри и съставляват полезна топлинна енергия според легалните дефиниции на § 1, т. 6 и т. 7 от ДР на Наредба № РД-16-267/19.03.2008г. Като е приел обратното, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като естеството на акта не позволява решаването на въпроса по същество, административната преписка, на основание чл. 173, ал. 2 от АПК,следва да се върне на административния орган за ново разглеждане с указания по тълкуването и прилагането на закона-за съобразяване на решението за издаване на сертификат с утвърдения от МИЕТ алгоритъм за "Топлофикация - Русе" ЕАД за 2011г. и със заключението по тройната съдебно-техническа експертиза.

При този изход на спора и чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 228 АПК от АПК искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции е основателно.Видно от представените на л. 35, 102, 119 и 180 платежни нареждания за депозити за вещи лица, и тези за внесена държавна такса за двете инстанции, общата им сума възлиза на 2325 лева, като доказателства за договорено и заплатено възнаграждение за настоящата и за първата инстанция за процесуално представителство не са представени. С оглед горното, съдът намира, че ДКЕВР следва да заплати разноски на "Топлофикация - Русе" ЕАД в общ размер на 2325 лева.

Искането на ответната страна по касационната жалба за присъждане на разноски „за двете съдебни инстанции” е неоснователно и следва за бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК , Върховният административен съд, петчленен състав, І колегия, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 16278 от 06.12.2013 г., постановено по адм. д. № 4859/2012 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение и вместо него , ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ мълчаливия отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, формиран по решение № С-02 от 19.03.2012 г. в частта по т. 6 за издаване на сертификат за производство на електрическа енергия, произведена от централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за периода от 1.01. до 31.12 2011 г., за разликата от заявения от "Топлофикация - Русе" ЕАД със седалище гр. Р. размер 175 289, 833 MWh до признатия размер от 129 706, 338 MWh, за който е издаден сертификат № ЗСК-20-01-11.

ВРЪЩА преписката на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА Държавна комисия за енергийно и водно регулиране с адрес гр. С., представлявана от председателя, да заплати на "Топлофикация - Русе" ЕАД със седалище гр. Р., представлявано от изпълнителния директор Г. Н., разноски по делото в размер на 2325 (две хиляди триста двадесет и пет) лева.

О. Б. У. искането на ДКЕВР за разноски .

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. Ч.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Д. Г./п/ К. Х./п/ Д. А.

Д.А.