Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна

жалба на „Драгижеви" ООД, с адрес гр. С., чрез пълномощника си адв.. М., против Решение № 5396 от 07.08.2013г., постановено по адм. д. № 10941/12г. по описа на Административен съд гр. С. /АС/.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и по същество постановено ново с което се отхвърли жалбата срещу РА, с присъждане на разноски за две инстанции.

Ответникът директорът на дирекция "ОДОП" гр. С., при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк.. И. в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за частична основателност на жалбата.

Върховният административен съд счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, а разгледана по същество е частично основателна.

Предмет на оспорване пред АС е бил ревизионен акт (РА) № 2021108060 от 20.02.2012 г., издаден от Б. В. М., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2305 от 25.09.2012 г. на директора на Д"ОДОП".

За да постанови обжалваното решение на първо място АС е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена повторна данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК.

По същество на спора съдът е приел за установено, че за процесния период, жалбоподателят е извършвал основно строително монтажни работи (СМР) и търговия със строителни материали. Относно доставчика „

Ню Трейд 1" ЕООД е установено, че за данъчни периоди м. 02.2007 г., м. 03.2007 г., м. 08.2007 г., м. 09.2007 г., м. 11.2007 г., м. 12.2007 г. и м. 01.2008 г. на жалбоподателя е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 15 352, 00 лв. по 13 броя фактури с получател „Драгижеви" ООД, подробно индивидуализирани в РД. Предмет на доставките са „СМР по договор", а на две само „СМР". Установено е, че фактурите са включени в СД за съответните периоди. ИПДПОЗЛ до доставчика е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. В определения срок не са представени изисканите документи, като при служебна проверка не са открити ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2007 г. и 2008 г. и справка по чл. 73 от ЗДДФЛ. Дружеството няма действащи трудови договори към 30.01.2008 г.

Досежно процесните доставки от жалбоподателя са представени договори от 11.12.2006 г., 04.06.2007 г., 15.08.2007 г., 12.11.2007 г. и от 21.09.2007 г„ към които са приложени актове обр. 19, предварителни количествено - стойностни сметки и приемо - предавателни протоколи за предаване на материалите от възложителя на изпълнителя. В РД е описано с какъв предмет са отделните договори, за кой обект се отнасят и кои фактури са издадени във връзка с тях. Установено е, че не може да се определи към кой договор се отнасят фактурите за м. 02.2007 г. Във връзка със стойността на единия от договорите е установено, че значително се различава от стойността на представените актове 19, както и от сбора на данъчните основи по относимите към него фактури.

По отношение на една част от представените приемо - предавателни протоколи е установено, че са подписани от лицето К. Г. З., което към датите на подписване не е ясно в какви отношения се намира с доставчика. За другата част от приемо - предавателни протоколи е установено, че са подписани от лицето Д. Б., за представителната власт, на което също не са налице данни.

При извършена съпоставка между датите на приемо предавателните протоколи и датите на придобиване на материалите, съдът е възприел извода на органа по приходите за установено наличие на материали, за които фактурите на придобиване са с дати след датата на приемо - предавателния протокол. Относно доставчика

„М. Г." ЕООД, на жалбоподателя е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 16 678, 00 лева за данъчни периоди м. 06.2008 г., м. 08.2008 г. и м. 09.2008г.

В хода на ревизията е установено, че лицето е подало ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2008 г., с която е декларирана дейност - други довършителни строителни работи. Въз основа на приложения Баланс към 31.12.2008 г. е установено, че дружеството няма заведени ДМА, като ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Дружеството не е представило изисканите документи и писмени обяснения. След служебна проверка е установено, че доставчика има 5 действащи трудови договора към 30.11.2008 г. за лица, назначени на длъжност „общ работник строителство на сгради".

От жалбоподателя са представени договори от 28.05.2008 г., 12.05.2008 г., 02.05.2008 г., 21.04.2008 г., 24.06.2008 г. и 20.08.2008 г., ведно с актове обр. 19, ориентировъчни количествено - стойностни сметки и приемо - предавателни протоколи за предаване на материалите от възложителя на изпълнителя.

При извършения анализ на доказателствата в хода на ревизията, съдът е възприел установеното, че данъчните основи по фактурите се разминават с посочените в договорите стойности. При извършена съпоставка между датите на приемо - предавателните протоколи и датите на придобиване на материалите е констатирано наличие на материали, за които фактурите на придобиване са с дати след датата на протоколите.

Относно доставчика „Ф. С." ЕООД на жалбоподателя е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 18 121, 00 лв. за данъчни периоди м. 11.2008 г„ м. 12.2008 г., м. 03.2009 г., м. 04.2009 г, м. 05.2009 г. и м. 06.2009 г.

Установено е, че в декларацията за 2008 г. дружеството е декларирало - други довършителни строителни дейности, като е изплатило възнаграждения по извънтрудови правоотношения на 10 физически лица. ИПДПОЗЛ е връчено лично на представляващия дружеството, като изисканите документи и писмени обяснения не са представени в указания срок. При извършена проверка в информационния масив на НАП е установено, че една от издадените от дружеството 11 броя фактури не е включена в дневника за продажби за съответния период.

От жалбоподателя са представени договори от 05.11.2008 г., 07.11.2008 г., 11.02.2009 г, 15.03.2009 г., 20.04.2009 г., 05.05.2009 г., 27.05.2009 г., протоколи за установяване завършването на СМР към отделни дати, оферти, приемо - предавателни протоколи. По отношение на приемо - предавателните про

токоли е установено, че са подписани от лица, които фигурират в подадената справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за 2009 г., но е установено, че при насрещната проверка не са представени граждански договор, сметки за изплатени суми и данни относно периодите, за които същите са били назначени.

Установено е, че в представената Справка за стоково - материален поток 2, няма описани данни за произхода на някои от материалите по протоколи от 11.11.2008 г., 17.11.2008 г., 19.02.2009 г. При извършена съпоставка между датите на приемо предавателните протоколи и датите на придобиване на материалите е констатирано наличие на материали, за които фактурите за придобиване са с дати след датите на приемо - предавателните протоколи.

Относно доставчика „Б. С. 2009" ЕООД на жалбоподателя е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 14 157, 20 лв. за данъчни периоди м. 08.2009 г., м. 09.2009 г., м. 10.2009 г. и м. 01.2010 г.

В хода на ревизията е приложено копие на ГДД за 2009 г., в която е посочена дейност - строителство на други съоръжения некласифицирани другаде и данъчна печалба в размер на 4 381, 27 лв., както и копие на ГДД за 2010 г., според която дружеството не е извършвало дейност. ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК, но в определения срок не са представени изисканите документи и писмени обяснения. Фактурите са отразени в дневниците за продажби на доставчика. По данни от информационния масив на НАП, дружеството има 7 действащи трудови договори към 31.01.2010 г.

От жалбоподателя са представени договори от 21.08.2009 г., 02.09.2009 г., 26.06.2009 г. и от 07.09.2009 г., към които са приложени актове обр. 19, предварителни количествено - стойностни сметки и приемо - предавателни протоколи за предаване на материалите от възложителя на изпълнителя. При анализа на същите е установено, че не може да се определи към кой договор се отнася фактура № 5000000251/27.01.2010 г. Установено е, че приемо - предавателните протоколи са подписани от лицето А. А. А., на длъжност "снабдител доставчик". Констатирано е също така, че към датите на подписване на приемо - предавателните протоколи, жалбоподателят не е разполагал с някои от материалите, за които се твърди, че са вложени в СМР. Установено е, че не са налице данни за произхода на мембрана по приемо - предавателен протокол от 14.07.2009 г.

Относно доставчика „Бети 2009" ЕООД е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по една фактура в размер на 666, 80 за м. 03.2010 г.

Установено е, че от дружеството няма подавани ГДД по чл. 92 от ЗКПО и справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за финансовата 2010 г. ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Изисканите документи и писмени обяснения не са представени в указания срок.Фактурата е включена в дневника за продажби за съответния период.

От жалбоподателя е представен Договор от 12.11.2009 г., Акт обр. 19, одобрени единични цени от 5.11.2009 г., 2 броя приемо - предавателни протоколи, за които е установено, че са подписани от лицето Б. И. К. за което няма данни да е работило в дружеството към датите на подписване на протоколите и не е ясно в какво качеството същото е разписало документите. Към датите на подписване на приемо - предавателните протоколи, ревизираното лице не е разполагало с някои от материалите, за които се твърди, че са вложени в СМР.

Съдът е обсъдил приетата по делото ССЕ, в която са изследвани в табличен вид спорните фактури по доставчици.

При така установеното съдът е приел, че законосъобразно е отказано право на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС във връзка с чл. 9 от ЗДДС, като подробно е анализирал цитираните правни разпоредби. Приел е, че предмет на спора е не фактическото извършване на СМР и тяхното наличие в съответните обекти, а дали услугите са извършени именно от лицата, посочени като доставчици в издадените данъчни фактури или само документално са оформени доставките при липса на реалното им осъществява.

Относно доставчика „Ф. С." ЕООД, водещият извода на съда е, че при извършена служебна справка е установено, че за процесните периоди доставчика е издало фактури и към множество други клиенти. В тази връзка и предвид липсата на достатъчно доказателства за местонахождението на лицата, както и за конкретната ангажираност по обекти, не може да се установи дали е било възможно извършването на декларирания обем продажби с наличния брой работници.

Относно доставчика Б. С. 2009" ЕООД съдът е приел, че според извършена справка в ПП СУП, броят на работещите лица в дружеството са осем. При извършена проверка в дневниците за продажби е установено наличието и на множество други клиенти за процесиите периоди, на които са издадени фактури, без да е ясен предмета на доставките, поради което не може да се установи дали е било възможно извършването на декларирания обем продажби с наличния брой работници, респективно дали са използвани подизпълнители.

Връзка с доставчика „Ню Трейд 1" ЕООД съдът е приел, че дружеството няма действащи трудови договори към 30.01.2008 г.

О. М. Г." ЕООД, съдът приел, че е имало назначени 5 лица по трудови правоотношения, като не са представени трудови договори, поради което не може да се направи - заключение, че тези лица са извършили дейностите, които са фактурирани.

Относно доставчика Бети 2009" ЕООД, съдът е приел, че тъй като не са подадени годишна данъчна декларация по чл. 92 от ЗКПО за 2010 г. и справка по чл. 73 от ЗДДФЛ, то се касае за формално фактуриране на доставки, без реално осъществяване на такива от доставчиците.

В тази насока съдът се е позовал на решение от 29.04.2004 г. по дело С-152/02, съгласно което правото на приспадане на данъчен кредит следва да бъде упражнено през данъчния период, през който са изпълнени едновременно двете изискуеми от закона условия, а именно стоките да са били доставени или услугите извършени и данъчнозадълженото лице да притежава фактура или друг аналогичен документ. Тъй като в настоящия случай липсват доказателства относно точното установяване на лицата, предоставили спорните услуги, съдът приел че не може да намери приложение решението на СЕС по обединените дела С - 80/11 и С - 142/11.

Относно доставчика „Т. Б." ЕАД съдът е приел, че законосъобразно е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 1 602, 32 лв. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, тъй като е установено, че закупените активи са свързани с дейности, различни от икономическата дейност на задълженото лице. Предмет на доставките са LCD TV и TV стойки.

Относно допълнително начислен данък за м. 09.2008 г. за установено съдът е приел, че дружеството е получило авансово плащане по договор за извършване на СМР от „Солти 06" ООД в размер на 3 444, 00 лв., за което не е издало фактура и не е начислило данък, поради което законосъобразно на основание чл. 86 от ЗДДС е начислен данък в размер на 574, 00 лв.

Решението частично неправилно.

Досежно доставчика „Ню Трейд 1" ЕООД, правилно съдът е приел че дружеството няма действащи трудови договори към 30.01.2008 г., като за една част от представените приемо - предавателни протоколи е установено, че са подписани от лицето К. Г. З., което към датите на подписване не е ясно в какви отношения се намира с доставчика. За другата част от приемо - предавателни протоколи е установено, че са подписани от лицето Д. Б., за представителната власт на което, също не са налице данни.

Въз основа на тези установени несъответствия в хода на ревизията, за които жалбоподателя не е ангажирал доказателства се налага извода за липса на реално предаване на процесните услуги. Жалбоподателят не излага доводи досежно оспорения от органа по приходите факт на предаване на услугите, респективно реалното им извършване. Не се ангажират доказателства и относно установеното в хода на ревизията, че не може да се определи към кой договор се отнасят фактурите за м. 02.2007 г. За тези обстоятелства са допустими всички доказателствени средства, включително разпити на свидетели, поради което и при липса на предаване на процесните СМР от лице, което представлява дружеството-доставчик или е упълномощено от него, правилно съдът е приел, че липсват доказателства за реалното предаване на услугите.

Последните обстоятелства не са свързани с поведението на доставчика, за което не следва да носи отговорност получателя, в каквато насока са доводите на касатора.

Относно доставчика „М. Г." ЕООД е установено, че е подало ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2008 г., с която е декларирана дейност - други довършителни строителни работи, както и, че има 5 действащи трудови договора към 30.11.2008 г. за лица, назначени на длъжност „общ работник строителство на сгради".

По делото са приети договори от 28.05.2008 г., 12.05.2008 г., 02.05.2008 г., 21.04.2008 г., 24.06.2008 г. и 20.08.2008 г., ведно с актове обр. 19, ориентировъчни количествено - стойностни сметки и приемо - предавателни протоколи за предаване на материалите от възложителя на изпълнителя, които не са оспорени от ответната страна в хода на първоинстанционното производство.

От жалбоподателя не са ангажирани доказателства и не се излагат доводи в касационната жалба, досежно установеното несъответствие на данъчните основи в процесните фактури и посочените в договорите стойности, но следва да се приеме, че уговорените в договорите стойности са въз основа на ориентировъчни количествено-стойностни сметки, а окончателните цени се формират при подписване на АКТ обр. 19 за окончателно извършени дейност по единични цени, количество и обща стойност на извършеното. Единствено констатациата в РА /л. 49/, че някои приемо - предавателните протоколи /не конкретизирани/ са издадени преди датата на придобиване на материалите /неконкретизирани/, не може да се приеме липса на доставка по всички приемо-предавателни протоколи и издадените фактури.

В тази насока следва да бъде посочено, че само поради факта, че не са представени трудови договори на лицата наети от доставчика, така както е приел съда не може да се обоснове извод за липса на реалност на доставката, тъй като противоречи на Решение по дело С-324/11на СЕС, поради което решението в тази си част следва да бъде отменено.

Относно доставчика

„Ф. С." ЕООД няма спор, че дружеството е декларирало - други довършителни строителни дейности, като е изплатило възнаграждения по извънтрудови правоотношения на 10 физически лица. .

Установено е, че една от издадените фактури не е включена в дневника за продажби за съответния период, но факта на начисляване на данъка не е сред предпоставки за признаване право на данъчен кредит.

От жалбоподателя са представени договори от 05.11.2008 г., 07.11.2008 г., 11.02.2009 г, 15.03.2009 г., 20.04.2009 г., 05.05.2009 г., 27.05.2009 г., протоколи за установяване завършването на СМР към отделни дати, оферти, приемо - предавателни протоколи, които не са оспорени от ответника и е установено, че са подписани от лица, които фигурират в подадената справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за 2009 г..

Факта, че при насрещната проверка не са представени граждански договор, сметки за изплатени суми и данни относно периодите, за които същите са били назначени е неотносим за правото на данъчен кредит на получателя по доставката

/Решение по дело С-324/11на СЕС/. Обстоятелството, че в представената Справка за стоково - материален поток 2, няма описани данни за произхода на някои от материалите по протоколи от 11.11.2008 г., 17.11.2008 г., 19.02.2009 г., също не обоснова липса на реалност на услуга, тъй като произхода на стоката не е свързан с установеното реално предаване и влагане в СМР.

Установеното досежно факта, че приемо - предавателните протоколи са издадени преди датата на придобиване на материалите, така както беше посочено досежно доставчика „М. Г." ЕООД не е достатъчно да се приеме, че услугата не би могла да бъде реално извършена.

Не може да бъде споделен водещият извода на съда, че при извършена служебна справка е установено, че за процесните периоди дружеството — доставчик е издало фактури и към множество други клиенти, тъй като касаторът не следва да носи отговорност за стокооборота и фактурите издадени о доставчика на други получатели, без данни твърдяни от органа по приходите, че е знаел или е могъл да знае за тези обстоятелства /Решение на СЕС по обединени дела С -80/2011 и С -142/2011/.

С оглед на изложеното решението в тази си част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което се отмени РА в тази му част.

Относно доставчика „Б. С. 2009" ЕООД на жалбоподателя е отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 14 157, 20 лв. за данъчни периоди м. 08.2009 г., м. 09.2009 г., м. 10.2009 г. и м. 01.2010 г.

Няма спор, че дружеството е декларирало дейност - строителство на други съоръжения некласифицирани другаде, както и, че фактурите са отразени в дневниците за продажби на доставчика.

Установено е, че лицето има 7 действащи трудови договори към 31.01.2010 г., като са представени договори от 21.08.2009 г., 02.09.2009 г., 26.06.2009 г. и от 07.09.2009 г., към които са приложени актове обр. 19, предварителни количествено - стойностни сметки и приемо - предавателни протоколи за предаване на материалите от възложителя на изпълнителя. Установено е, че приемо - предавателните протоколи са подписани от лицето А. А. А., на длъжност „снабдител доставчик". Факта, че към датите на подписване на приемо - предавателните протоколи, ДЗЛ не е разполагал с някои от материалите, за които се твърди, че са вложени в СМР, както беше посочено по-горе не е основание да се приеме, че не са предадени.

С оглед на изложеното не може да бъде споделен довода на съда досежно наличието и на множество други издадени фактури, без да е ясен предмета на доставките, поради което не може да се установи дали е било възможно извършването на декларирания обем продажби с наличния брой работници, респективно дали са използвани подизпълнители. Факта на реалното извършване на доставката на стока или услуга се установява с представени доказателства между страните по доставката, а действия на доставчика за които получателя не би могъл да знае не следва да бъдат обвързани с пряката доставка. В тази насока е основателен довода на касатора, че изводите на съда почиват на предположения, поради което решението в тази си част следва да бъде отменено.

Относно доставчика „Бети 2009" ЕООД поради липса на доказателства досежно лицето Б. И. К., подписало предавателните протоколи са относими доводите досежно доставчика „Ню Трейд 1" ЕООД, поради което решението е правилно.

Останалата част досежно отказано право на данъчен кредит по доставки на „Т. Б." ЕАД и доначислен ДДС във връзка с авансово плащане по договор за извършване на СМР от „Солти 06" ООД решенето също е правилно. В касационната жалба не се излагат конкретни доводи досежо неправилността на изводите на съда в тази част, поради което решенето в тази си части следва да бъде оставено в сила.

Предвид на изложеното решението в частта с което е отхвърлена жалба на дружеството досежно отказано право на данъчен кредит по доставки на

„М. Г." ЕООД общо в размер на 16 678, 00 лева за данъчни периоди м. 06.2008 г., м. 08.2008 г. и м. 09.2008г., на „Ф. С." ЕООД досежно отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 18 121, 00 лв. за данъчни периоди м. 11.2008 г„ м. 12.2008 г., м. 03.2009 г., м. 04.2009 г, м. 05.2009 г. и м. 06.2009 г., и относно доставчика „Б. С. 2009" ЕООД относно отказано правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 14 157, 20 лв. за данъчни периоди м. 08.2009 г., м. 09.2009 г., м. 10.2009 г. и м. 01.2010 г., като неправилно следва да бъде отменено и тъй като делото е изяснено от фактическа страна да бъде постановено ново, с което се отмени РА в тези му части.

С оглед крайния изход на спора и предвид изричната претенция на касатора за присъждане на разноски дирекция "ОДОП" гр. С., при ЦУ на НАП следва да заплати сумата от 183 лева, държавни такси и възнаграждение за вещо лице. Адвокатско възнаграждение не се дължи, тъй като такова не е уговорено и заплатено.

Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221 ал. 2 от АПК

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

Решение № 5396 от 07.08.2013г., постановено по адм. д. № 10941/12г. по описа на Административен съд гр. С.,

в частта с която е отхвърлена

жалбата на „Драгижеви" ООД, срещу ревизионен акт № 2021108060 от 20.02.2012 г., издаден от Б. В. М., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2305 от 25.09.2012 г. на директора на Дирекция "ОДОП", относно отказано право на данъчен кредит по доставки на „М. Г." ЕООД, „Ф. С." ЕООД и „Б. С. 2009" ЕООД и в частта на присъдени на Дирекция "ОДОП" гр. С. при ЦУ на НАП, разноски за разликата над 690 лева.

ОТМЕНЯ по жалба на

„Драгижеви" ООД

, гр. С.,

ревизионен акт № 2021108060 от 20.02.2012 г., издаден от Б. В. М., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 2305 от 25.09.2012 г. на директора на Дирекция "ОДОП", в частта относно отказано право на данъчен кредит по доставки на „М. Г." ЕООД общо в размер на 16 678, 00 лева, за данъчни периоди м. 06.2008 г., м. 08.2008 г. и м. 09.2008г., на „Ф. С." ЕООД общо в размер на 18 121, 00 лв., за данъчни периоди м. 11.2008 г„ м. 12.2008 г., м. 03.2009 г., м. 04.2009 г, м. 05.2009 г. и м. 06.2009 г., и на „Б. С. 2009" ЕООД общо в размер на 14 157, 20 лв., за данъчни периоди м. 08.2009 г., м. 09.2009 г., м. 10.2009 г. и м. 01.2010 г.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част.

ОСЪЖДА

Дирекция "ОДОП" гр. С. при ЦУ на НАП, да заплати на „Драгижеви" ООД

, гр. С.,

сумата от 183 лева, представляваща направени разноски по делото.

Решението е окончателно и не може да се обжалва.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Е. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Р./п/ Р. Л.

Е.М.