Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. К, седалище и адрес гр. К., бул. „България“ №12 срещу Решение №1397 от 23.10.2020 г. на Административен съд, гр. Б., по административно дело №794/2020 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №1002-50 от 01.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова подкрепа по договор от 09.03.2017 г. с Кооперация „Панда“ за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и на чл. 180, ал. 1 и 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:
1. Касационният жалбоподател – О. К, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Съдът се е задоволил да преповтори мотивите на органа за приетата нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) като в допълнение е приел, че в решението за откриване на процедурата за обществената поръчка не са посочени причини за неразделянето на предмета й на обособени позиции. По този начин съдът не се е съобразил с доказателствата по делото и е игнорирал доводите му. Излага подробно фактите по поръчката и мотивите за нейното неразделяне, които счита за обосноваващи липсата на твърдяното нарушение и за съответни на съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Неправилен счита извода на съда за квалифициране на нередността по т. 11, б. а), колона 4 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Излага подробно фактите относно нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП и сочи, че съдът е възприел безкритично мотивите на органа като не е дал отговор на доводите му. Не е съобразил същността и правните последици на запитване, което няма характер на такова по чл. 180 ЗОП. Разяснява задълженията на възложителя в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП. Счита, че съдът не е извършил проверка за наличие на всички елементи на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да върне делото за ново разглеждане, алтернативно – да отмени оспорения акт. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. М. О., Адвокатска колегия, гр. Б..
2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.
Излага възражения по доводите на касатора и счита, че съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а изводите му са съответни на материалния закон и обосновани.
Съдът е анализирал фактите по делото и е изложил собствени мотиви, което е видно и от доводите на касатора. Правилно е приел за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на доказания разнороден характер на артикулите, предмет на обществената поръчка. Неоснователни счита доводите за излагане на мотиви за неразделянето по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗОП и за съответствие със съображение 78 на Директива 2014/24, тъй като доводите за риск от забава на изпълнението са недоказани по делото, а начинът на финансиране е неотносим към обособяването на отделни позиции. Правилен счита и извода на съда относно квалификацията на нередността по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Неоснователни и противоречащи на доказателствата счита и доводите на касатора относно нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП. Сочи, че независимо дали става въпрос за искане за разяснение или за коригиране на техническа грешка възложителят е длъжен да даде пояснение, каквото касаторът не е направил в законовия срок.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник М. К..
3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:
1. На 27.07.2016 г. между О. К и Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Успяваме заедно“ в размер на 357 398, 00 лв.
2. На 28.11.2016 г., с Решение №РД-743, кметът на О. К открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Доставка на материали за допълнително обучение по български език, за работа на клубовете и организиране на празнични събития; Периодична доставка на консумативи; Оборудване и обзавеждане на 7 детски градини във връзка с изпълнение на проект „Успяваме заедно“, който включва: 1.) доставка на канцеларски и офис материали; копирна хартия; учебна/специализирана литература/дидактически материали; учебни пособия и помагала; оборудване и обзавеждане; тонер касети; и 2.) „всички необходими предварителни дейности по реалната употреба на обзавеждането и оборудването, като инсталиране, тестване, гаранционен и следгаранционен сервиз“.
В решението е прието, че „Обществената поръчка се възлага с един договор, на един изпълнител. Целта е да се осигури бързина, ефективност и качество при изпълнението на проекта. Поръчката предвижда доставка на … която в голямата си част трябва да се извърши едновременно, за да започне извършването на предвидените в проекта дейности. Разделянето на поръчката на обособени позиции ще доведе до различно начало на дейностите по проекта, а оттам и до разминаване при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите. Разделянето … би било крайно нецелесъобразно и би причинило значително забавяне и затруднения за възложителя при организирането и провеждането на процедурата. Това би създало риск за реализация на проекта.“
3. На 12.12.2016 г. възложителят получава искане за разяснение: „Тъй като животът на този тип [лампи] е максимум 5 – 6 000 часа, моля уточнете дали няма техническа грешка в спецификацията като е изписано 50 000 hours?“
4. На 09.03.2017 г. между О. К и Кооперация „Панда“ е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Доставка на материали за допълнително обучение по български език, за работа на клубовете и организиране на празнични събития; Периодична доставка на консумативи; Оборудване и обзавеждане на 7 детски градини във връзка с изпълнение на проект „Успяваме заедно“ на стойност 107 205, 74 лв. без данък върху добавената стойност.
5. На 25.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. К за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. 6. На 10.03.2020 г. О. К представя възражение.
7. На 01.04.2020 г., с Решение №1002-50, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1 т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. определя на О. К финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 09.03.2017 г. с Кооперация „Панда“ за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а), колона 4 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
8. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-12-251 от 30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката за назначаване на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“.
9. В хода на съдебното производство О. К представя: отговор от 13.12.2016 г. на кмета на общината на отправеното искане за разяснение, в което сочи, че не е допусната техническа грешка в спецификацията, решение на Общински съвет – Карнобат за одобрение на споразумение за общинско сътрудничество и дейностите по проекта. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на чл. 4, ал. 1 и чл. 6, т. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.
Съдът приема, ча актът е и материално законосъобразен.
Позовава се на дефиницията на нередност по член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, като по отношение на приетото от органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП приема мотивите на органа за обосновани и съответни на доказателствата. С обединяването на различни по същността си доставки общината е ограничила възможностите за участие на икономически оператори, които са годни да извършат доставка само на част от артикулите. Приема, че оперативната самостоятелност на възложителя не следва да нарушава чл. 46, ал. 1 ЗОП, а в случая не са посочени причини за неразделяне на поръчката като липсва „обосновка … от която да се изведе извод, че свързаността между дейностите е от естество и степен, при която разделянето на позиции би довело до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат.“ Приема, че нарушението осъществява състава на нередност.
По отношение на нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП приема, че възлагането на поддръжката на профила на купувача на общината на външен изпълнител не го освобождава от задължението да осигури на участниците достатъчно време за подаване на офертите, независимо от възникналите проблеми. Непубликуването на съобщението, макар и не по вина на общината, не е форсмажорно обстоятелство. В случая е било налице искане за разяснение и възложителят е дължал отговор. Съдът приема, че не е налице хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.
V. По съществото на спора:
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.
Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.
1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:
Доводите на касатора в подкрепа на този порок са за „несъобразяване с доказателствата по делото“ и „игнориране“ на доводите му.
Доводът „несъобразяване с доказателствата по делото“ би могъл да обоснове съществено нарушение на съдопроизводствените правила само ако съдът е ценил доказателства в нарушение на установени в закона правила за тяхната оценка или ако е извратил данни по делото. В случая касаторът счита, че съдът в противоречие с доказателствата по делото – съдържанието на т. ІV.6. „Разделяне на обособени позиции“ от решението, с което е открита процедурата, е приел липса на мотиви за неразделянето на поръчката.
Видно от съдържанието на решението за откриване на обществената поръчка бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №130/2013) безспорно е посочил мотиви за неразделянето на поръчката. Но трайна е практиката на Върховния административен съд в производствата по обжалване на решенията на Комисията за защита на конкуренцията по ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), че излагането на формални мотиви е равнозначно на липса на мотиви (виж Решение №2453 от 26.02.2018 г. по административно дело №1001/2018 г.; Решение №3496 от 20.03.2018 г. по административно дело №2088/2018 г.; Решение №4714 от 29.03.2019 по административно дело №773/2019 г.). С оглед на това посоченото от първоинстанционния съд, че „възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 1 ЗОП да посочи в решението причините за неразделяне на поръчката на обособени позиции“ следва да се разбира в контекстна на извода му за необоснованост на посочените причини.
Касаторът счита, че първоинстанционният съд е „игнорирал“ доводите му, като е приел за правилни мотивите на органа. Вярно е, че съдът е приел за правилни и обосновани мотивите на органа, но от този факт не следва извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Този факт би могъл да обоснове порока необоснованост или противоречие с материалния закон, но сам по себе си не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила още повече, че видно от мотивите на първоинстанционното съдебно решение съдът е обсъдил доводите на касатора, но ги е приел за неоснователни.
Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.
2. По пороците необоснованост и нарушение на материалния закон:
Доводите на касатора за тези два порока са относно два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право относно двете нередности и вредата за нередността за нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП, както и за квалификацията на нередността за нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП.
а) По нарушението на приложимото право:
а. 1.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП:
Доводите на касатора в подкрепа на твърдяната неправилност на извода на първоинстанционния съд относно това нарушение са свързани с наличието на мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции и с тяхната обоснованост.
Безспорно е, че чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и е съпроводена с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.
Именно тази цел на разпоредбата предопределя и значимостта за спазването на принципите на възлагане на обществените поръчки на изискването за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Предмет на процесната поръчка е доставка на шест категории стоки: 1.) канцеларски и офис материали; 2.) копирна хартия; 3.) учебна/специализирана литература/дидактически материали; 4.) учебни пособия и помагала; 5.) оборудване и обзавеждане; 6.) тонер касети.
Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват – дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители.
От документацията на обществената поръчка е видно, че конкретно исканите за доставка стоки в групите канцеларски и офис материали, копирна хартия; тонер касети и частично учебни пособия и помагала са само и единствено такива, които могат да бъдат наименовани общо канцеларски материали. Изключение от това прави единствено изискването за доставка на детски танцови костюми (6 позиции) и детски театрални костюми (7 позиции). В същите дистрибуционни канали на канцеларските стоки попадат и стоките, включени в учебна/специализирана литература/дидактически материали, макар да имат своята специфика, която обаче не е такава, че да формира различен кръг икономически оператори.
Що се отнася до стоките, включени в групата оборудване и обзавеждане те, видно от спецификацията, са общо 11 позиции. От тях 7 също са свързани с т. нар. офис техника (лаптоп, проектор, интерактивна дъска, прожекционен екран, мултифункционално устройство – скенер, принтер, копир), 3 са мебели (дидактичен шкаф, масичка, статив за изложба) и 2 са общо озвучителна техника, която с оглед на изискванията към нея очевидно е също компонент на т. нар. офис техника.
Следователно с изключение на театралните и детски костюми и 3-те вида мебели всички останали стоки, включени в техническата спецификация и предмет на доставката, представляват канцеларски стоки и офис техника, които обичайно са предмет на продажба/доставка от едни и същи икономически оператори, т. е. имат една и съща област на специализация. Тъй като с оглед на заемания от тях пазарен дял тези икономически оператори могат да бъдат както големи, така и малки и средни предприятия, само по себе си разделянето на обособени позиции на доставката на стоки с еднакъв характер, т. е. единствено по количествен параметър, би могло да има икономическа логика, но само ако осигурява привеждане на предмета на поръчката с капацитета на малките и средни предприятия. В случая стойността на цялата поръчка е 107 000, 00 лв., което значи, че сама по себе си стойността на поръчката не е такава, че да представлява преграда за средните и малки икономически оператори още повече при отчитане на факта, че бенефициерът не е поставил никакви изисквания към икономическото и финансово състояние на участниците. Това значи, че едно такова количествено разделяне на поръчката няма целения принос към конкуренцията – да стимулира достъпа до поръчката на малки и средни предприятия, което от своя страна би могло да рефлектира и в конкуренцията на цените. То обаче в същото време ангажира допълнителен ресурс както на потенциалните участници, така и на възложителя.
От общо 124 позиции на стоки, предмет на доставката, само 3 са мебели, при това свързани с обучителния процес, т. е. само по себе си отделянето в обособена позиция на тези три стоки не би било икономически обосновано нито от гледна точка на потенциалните участници – поради малкия икономически интерес, нито от гледна точка на възложителя с оглед на административната тежест по администриране на обособената позиция и управлението на изпълнението на договорите.
Що се отнася до детските костюми – театрални и карнавални, те също са в основната си част са предмет на продажба/доставка от същите икономически субекти, които продават/доставят канцеларски стоки и офис техника, т. е. които имат същата област на специализация. Вярно е, че тези стоки обикновено се произвеждат от малки предприятия, които биха могли да предложат и по-конкурентна цена, но при отчитане на броя на исканите за доставка костюми от всеки отделен вид – 1, 3, 7, 14, 21 (изключение прави само костюмът цветя – рокля и шапка, 49 броя) едва ли би могло да се очаква действително конкурентно участие. С оглед на това в случая обособяването по качествен признак, не би имало желания икономически ефект с оглед на количеството. За сметка на това административната тежест на възложителя би била значителна за администрирането на обособената позиция и управлението на договорите.
Органът не е посочил кои според него групи стоки биха могли да бъдат обособени в самостоятелни позиции и по какви критерии. Посочването в акта е само на групите стоки, определени от бенефициера в документацията му като предмет на поръчката, но наименованието на групите стоки, без анализ на самите включени в тях стоки, не винаги е доказателство за тяхното различие, което би обосновало икономическата логика на разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Вярно е, че в обявлението и документацията бенефициерът, за да опише предмета на поръчката, е използвал цифровия код от Общия терминологичен речник (Common Procurement Vocabulary – CPV), който е различен за отделните артикули, но сам по себе си различният цифров код не значи автоматично и възможност за обособяване на отделни позиции. Законодателят не е обвързал възможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции с различния цифров код на артикулите, а с намирането на баланса между създаването на условия за свободна конкуренция чрез осигуряване на достъп до поръчките на малките и средни предприятия и защитата на интересите на възложителя - да не бъде изправен пред трудности от вида на посочените в съображение 78 на Директива 2014/24 и свързани с правилното изпълнение на поръчката.
Вярно е, че част от мотива на бенефициера за неразделянето на поръчката на обособени позиции – „ще доведе до различно начало на дейностите по проекта“ и „би причинило значително забавяне“, са лишени от логика, тъй като именно бенефициерът е този, който определя крайните срокове за доставка. Това значи, че става въпрос за конкретно поставени срокове за доставка, които априори бенефициерът счита, че няма да бъдат спазени от избраните участници. Този негов подход не води до различен извод и тогава, когато изпълнителят е един – той също може да бъде в забава. Но този необоснован мотив за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции сам по себе си не обосновава извод за обективна възможност за разделяне на поръчката на обособени позиции.
Видно от изложеното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за необосновано неразделяне на процесната обществена поръчка, т. е. за нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 1 ЗОП, а с оглед на него и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, са несъответни на доказателствата. Това прави извода им за осъществено нарушение неправилен.
а. 2.) По нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП:
Първоинстанционният съд и органът приемат, че бенефициерът е нарушил чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП, тъй като в законово определения срок не е публикувал в профила си писменото разяснение.
От доказателствата по делото е безспорно, че на 12.12.2016 г., т. е. повече от пет дни преди изтичане на срока за получаване на оферти – 20.12.2016 г., бенефициерът е получил искане за разяснение относно характеристика на една от стоките, предмет на доставка. Безспорно е също, че в срока по чл. 180, ал. 2 ЗОП бенефициерът не е публикувал даденото разяснение.
Изискването за публикуване на разясненията е конкретно проявление на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, а следователно и на свободната конкуренция като предпоставки за нейното осъществяване. Именно поради тази значимост на задължението на възложителя законодателят го е дефинирал императивно, без възможност за преценка да бъде или да не бъде изпълнявано.
В административното и в първоинстанционното съдебно производство бенефициерът е поддържал доводи за обективна невъзможност да публикува разяснението поради технически проблем по поддръжката на профила на купувача от външен изпълнител. В касационната жалба не поддържа тези доводи, а сочи, че първоинстанционният съд неправилно не е приел за осъществена хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП, каквито доводи е поддържал в първоинстанционното съдебно производство.
Доводите на касатора за осъществена хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП са неоснователни. В случая искането, с което е бил сезиран не е искане за промяна и не е направено в срока по чл. 179, ал. 1 ЗОП. От искането, с което е сезиран, ясно и недвусмислено е видно съдържанието му, при това искането е 14 дни след публикуване на обявлението. За никакво искане за отстраняване на техническа грешка в случая не става въпрос, което бенефициерът бил счел за неоснователно, поради което не предприел действия по чл. 179, ал. 1 ЗОП. Бенефициерът е бил длъжен да публикува разяснението на отправеното до него искане и като не е сторил това е допуснал нарушение на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП.
С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на приложимото право като елемент на нередността е правилен.
б) По вредата:
Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността за нарушението на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП – вредата за бюджета на Съюза. Доводите му са, че първоинстанционният съд не е отчел формалния характер на нарушението, тъй като получената от запитващия информация за липса на грешка в техническата спецификация не му дава предимство пред „неинформираните“ участници и всички участници са разполагали с една и съща информация.
Преди всичко следва да се посочи, че едва в хода на съдебното производство бенефициерът е представил писмен отговор на полученото искане за разяснение. Но този документ – л. 342 от делото, нито е адресиран до запитващия, нито са налични доказателства за получаването му от запитващия. Следователно този твърдян от касатора факт дори не е доказан в хода на съдебното производство. Наред с това сам по себе си той е ирелевантен за установяването на потенциалната възможност на предоставените средства да бъде нанесена вреда, тъй като осъщественото нарушение е на правило, което е гаранция за спазването на принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност, на свободната конкуренция.
Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото видно запитването е направено от икономически оператор, който се е отказал да подаде оферта. Това значи, че ако разяснението бе публикувано своевременно този икономически оператор би могъл и да участва в поръчката, поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта, която би позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществени и трите елемента на фактическия състав на нередността за нарушение на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП са неоснователни.
в) По квалификацията на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП:
Касаторът счита за неправилен извода на съда за квалифицирането на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП по т. 11, б. а), колона 4 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за неправилен. Доколкото съдът, с оглед на изложеното по-горе, приема, че не е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, то е не е налице и нередност, която да бъде квалифицирана по сочената разпоредба.
Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП са основателни, но доводите му в частта за нередността за нарушение на чл. 180, ал. 1 и 2 ЗОП са неоснователни. С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ частичната неправилност на извода на първоинстанционния съд за едно от двете приети за осъществени нередности - основания за определяне на финансовата корекция, не води до неправилност на крайния му извод за законосъобразност на оспорения акт. Поради това съдът следва да го остави в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) съдът следва да осъди касатора да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1397 от 23.10.2020 г. на Административен съд, гр. Б., по административно дело №794/2020 г.
ОСЪЖДА О. К, седалище и адрес гр. К., бул. „България“ №12 да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, седалище и адрес гр. С., бул. „Цариградско шосе“ №125, бл. 5, ет. 1 100, 00 (сто) лв. разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.