Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Московска“ №33, срещу Решение №5786 от 23.10.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №6557/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-908 от 18.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с „Г.Иг“ ЕООД от 19.02.2018 г. за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и мотивите на съда и прави анализ на съдържанието на чл. 13, ал. 4 от договора за безвъзмездна финансова помощ. Счита клаузата за ясна, точна и недвусмислена, както изисква чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Клаузата установява възможност за промяна на продължителността на изпълнението на поръчката при настъпване на неблагоприятни метеорологични условия, които водят до спиране на строителството, удостоверено с официална справка от Националния институт по метрология и хидрология, с посочения в справката период от време. Излага подробно съдържанието на атмосферата като географско понятие и невъзможността, с оглед на съставящите я елементи и протичащи в нея процеси, които обуславят непредвидимия й характер и епизодичност, да бъдат предварително дефинирани и изброени възможните проявления.

Излага доводи за необоснованост на извода на съда относно приетата недоказаност на неблагоприятните метеорологични обстоятелства, мотивирана с §2, т. 27 ЗОП, като се позовава на експертната преценка на строителния надзор и на техническо заключение на експерт. За неотносимо счита позоваването от съда на Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба №2) и Наредба №РД-07-3 от 18.07.2014 г. за минималните изисквания за микроклимата на работните места (Наредба №РД-07-3), тъй като проблемът е във възможността да се извършват строително-монтажни работи, а не в условията на труд на работниците.

За ясна и предварително известна на всички участници счита клаузата в договора, даваща възможност за промяна на срока, поради което не е налице неравно третиране на участниците. Излага доводи за липсата на увеличение на срока, установен като максимален в процедурата, с повече от 1/3, тъй като обективно е налице отлагане във времето на крайния момент на приключване на работите. Счита за неприложима в случая клаузата за неустойка, тъй като не е налице вина на изпълнителя.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Г. Д., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага разликата между хипотезите на чл. 116, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както и съдържанието на чл. 5 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) и сочи, че в случая в проекто-договора към документацията на обществената поръчка не е предвидена клауза, която ясно, точно и недвусмислено да очертава очаквания за възможни допълнителни дейности или количества. Формалното „изписване“ на правно основание, което не съответства на съдържанието на разпоредбата, обосновава извод за липса на годно правно основание за изменение на договора.

Счита за неправилно смесвани от касатора хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 с тази на т. 2 ЗОП. Сочи, че в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП законът изисква „възложителят да изброи обстоятелствата, които възникват и представляват предварително уговорена възможност за изменение на договора ясно, точно и недвусмислено, като възникването им в действителността би представлявало основание за изменение на договора, ако са възникнали по начина, във времето и при условията, заложени в документацията“. Смесването на двете хипотези в договора е довело до липса на годно основание за неговото изменение.

Неоснователни счита и доводите за липса на съществено изменение на договора като мотивите на съда в тази насока са подробни и правилни.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Н., Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна като краен резултат. ІІІ. Фактите по делото:

1. На 30.06.2017 г., с Решение №СОА17-РД93-118, кметът на Столична община открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Възстановяване на Западен парк – представителна част“.

В решението, обявлението и документацията на поръчката е посочено, че договорът ще бъде сключен при условията на чл. 114 ЗОП - дейностите ще бъдат осъществени след осигуряване на финансиране.

В решението и документацията на обществената поръчка – т. 2.4., е определен срок за изпълнение на строително-монтажните работи 12 месеца или 365 дни, като в техническото предложение участниците предлагат срокове за изпълнение на всяка от дейностите и линеен график, „който трябва да отразява всяка от дейностите, последователността и продължителността им“.

Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя – технически и финансов. Техническият показател е с три подпоказатели: ПА „Технология на строителството“, ПБ „Организация на работа за изпълнение на предмета на поръчката“ и ПВ „Управление на рисковете“. При подпоказателя ПВ „Управление на рисковете“ участникът анализира възможността от проявление на дефинираните от възложителя рискове и идентифицира подходящи мерки. Единият от рисковете, дефинирани от възложителя, е „Трудности при изпълнението на строителните дейности, включително …. неблагоприятни климатични условия“.

В проекта на договора за обществената поръчка – чл. 13, ал. 4, е посочено, че при неблагоприятни метеорологични условия, чието настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология, срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време.

2. На 19.02.2018 г. между Столична община и „Г.Иг“ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Възстановяване на западен парк – представителна част“ на стойност 8 481 841, 15 лв. без данък върху добавената стойност.

Съгласно чл. 3, ал. 4 от договора срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 365 календарни дни, съгласно предложението на изпълнителя, и започва да тече от датата на съставяне на протокол образец 2 за откриване на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3).

Съгласно чл. 13, ал. 4 от договора при неблагоприятни метеорологични условия, чието настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология, срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време.

3. На 10.05.2018 г. между Столична община и Управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 8 549 999, 32 лв. за проект „Възстановяване на Западен парк – представителна част, гр. С.“ на обща стойност 10 939 995, 34 лв.

4. На 06.06.2018 г. е подписан протокол образец №2а „откриване на строителна площадка“ за строежа.

5. На 18.04.2019 г. „Г.Иг“ ЕООД отправя искане до Столична община за продължаване на срока на договора въз основа на 9 справки от Националния институт по метеорология и хидрология, установяващи в периода 06.06.2018 г. – 28.02.2019 г. 134 неработни дни на строежа - с валежи и температура на въздуха под минус 5оС, в т. ч. и дни с преовлажнена почва и невъзможност за работа.

6. На 23 и 24.04.2019 г. строителният надзор представя на Столична община становище по искането на „Г.Иг“ ЕООД.

7. На 09.05.2019 г. между Столична община и „Г.Иг“ ЕООД, на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, е сключено споразумение към договора от 19.02.2018 г., с което срокът за изпълнение на строително-монтажните работи, посочен в чл. 3, ал. 4 от договора, е удължен със 134 календарни дни. Основание за сключването са справките от Националния институт по метеорология и хидрология и двете становища на строителния надзор.

8. На 27.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., уведомява Столична община за установена нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 и на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 5, т. 3 ЗОП при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с „Г.Иг“ ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

9. На 12.05.2020 г. Столична община представя възражение.

10. На 18.06.2020 г., с Решение №РД-02-36-908, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с „Г.Иг“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). При влизане в сила на Решение №РД-02-36-387 от 21.03.2019 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по същия договор за нередности за нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 70, ал. 12 ЗОП, дължимата за изпълнение корекция е определена на 20% от допустимите разходи по договора с „Г.Иг“ ЕООД.

11. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема за установено от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 1 АПК реквизити, в т. ч. фактически и правни основания, и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

По отношение на съответствието на оспорения акт с материалноправните разпоредби съдът приема, с оглед на дефиницията на „нередност“ по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), че спорът е относно нарушението на приложимото право и вредата, защото безспорно Столична община има качеството на икономически оператор.

За приетото от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 13, ал. 4 от договора за безвъзмездна помощ съдът приема, че клаузата на договора предвижда възможност за удължаване на срока на изпълнение поради неблагоприятни метеорологични условия, но не са посочени никакви граници на тези неблагоприятни условия. Липсват клаузи за възможност за изменение и в документацията на обществената поръчка. Твърде общото позоваване на неблагоприятни метеорологични условия, без каквато и да е конкретика – стойност на валежи, снеговалеж, високи и ниски температура, вятър и др., дава възможност на страните за неправомерно и нееднократно удължаване на срока, чрез позоваване единствено на справки от Националния институт по метеорология и хидрология. Приема, че клаузата на договора дава възможност „да се предположи“, че предоставя възможност за „официално изместване фокуса на забава, в случай че такава е допусната“.

Приема, че не е подписан акт образец №10, но е използвана възможността по чл. 13, ал. 4 за удължаване на срока за изпълнение, въпреки забраната на чл. 3, ал. 4 от договора. Представените 9 справки от Националния институт по метеорология и хидрология, в т. ч. справките за м. декември 2018, м. януари и февруари 2019 г., не могат да докажат необичайни климатични явления, поради което при полагане на дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение на поръчката. За недоказващо исканите обстоятелства приема и становището на строителния надзор.

Приема за формално изпълнено изискването на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП в частта относно изискването за предвидена в документацията възможност за изменение на договора, с оглед на факта, че проектът на договор с включен чл. 13, ал. 4 е част от документацията на поръчката. Но приема, че редакцията на чл. 13, ал. 4 не е ясна, точна и недвусмислена, тъй като с нея единствено се установява начина на удостоверяване на неблагоприятните условия. По отношение на самите условия липсват ясни, точни и недвусмислени клаузи, като не е определена и причинната връзка между неблагоприятните условия и времетраенето на неизпълнението.

За правилен приема извода на органа, че „за потенциалните икономически оператори, обстоятелствата за удължаване на срока за изпълнение, поради „неблагоприятни метеорологични условия“ са неясни и неточни“, тъй като „словосъчетанието е твърде общо и многокомпонентно“. Приема, че причините са и извън обхвата на Наредба №2 и Наредба №РД-07-3, както и че не се вписват в дефиницията на §2, т. 27 ЗОП.

Съдът приема извършеното изменение на договора за съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като неизпълнението надвишава с 1/3 срока за изпълнение на договора, като експертната оценка на строителния надзор на предвидими за сезона зимни обичайни метеорологични условия би могла да бъде направена предварително и да бъде съобразена с възможностите на изпълнителя.

Съдът приема, че е налице причинно-следствена връзка между нарушението и вредата на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като други икономически оператори са лишени от възможността да представят конкурентни оферти. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз.

С оглед на това счита за осъществени всички елементи на нередността.

За правилно приема квалифицирането на нередността по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а въз основа на това за правилно определен приема процентния показател и основата, определящи размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда на клаузата за изменение на договора, наличието на риск от невъзможност за изпълнение поради неблагоприятни метеорологични условия и характера на изменението, т. е. относно доказаността на нарушението на приложимото право от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013.

Преди да се произнесе по доводите на касатора и възраженията на ответника съдът счита за необходимо да посочи следното:

Безспорно е, че при осъществяване на визираните в съображение 2 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цели възложителите на обществените поръчки трябва да третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и да действат по прозрачен и пропорционален начин - член 18, параграф 1, съответно чл. 2, ал. 1 ЗОП. За да гарантира спазване на тези принципи законодателят (на Съюза и националният) е въвел забрана за изменение на вече сключен договор за обществена поръчка. Тази забрана е логична, защото под формата на изменение на договора могат да бъдат заобиколени принципите за провеждане на обществените поръчки и с оглед на това да не бъдат осъществени техните цели.

Забраната за изменение на действащ договор за обществена поръчка е относно изменение, което променя съществено характера на сключения договор. Тази същност на забраната е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 19 юни 2008 г., pressetext, С-454/06, EU:C:2008:351, т. 34, където Съдът сочи, че „С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на оферентите измененията в клаузите на обществената поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществената поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договарят отново съществените условия на тази обществена поръчка“ (Директива 92/50 е отменена с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, която е отменена с Директива 2014/24, като е налице идентичност на относимите разпоредби).

Това разбиране на Съда е потвърдено и в решение от 20 март 2020 г., Hungeod, С-496/18 и С-497/18, EU:C:2020:240, т. 89, макар в българската редакция изречението да е лишено от смисъл и да е в противоречие с цитираната в подкрепа съдебна практика, тъй като сочи „В началото следва да се припомни, че правото на Съюза не забранява съществените изменения на обществена поръчка, което съответства на измененията, направени в условията на обществената поръчка, през периода й на действие, които представляват ново възлагане на обществената поръчка по смисъла на Директива 2014/24, с мотива, че те имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка … “, докато текстът на английски е „At the outset, it should be noted that EU law prohibits only substantial amendments to a public contract …“, същото и в текста на френски език „Au prйalable, il convient de rappeler que le droit de l’Union ne prohibe que les modifications substantielles d’un marchй public ..“, от което е очевидно, че верният смисъл е, че правото на Съюза забранява само съществените изменения на действащ договор за обществена поръчка, който смисъл е в съответствие с препратката към т. 34 на решението pressetext, и т. 99 от решение от 29 април 2010 г., Комисията/Германия, С-160/08, EU:C010:230, където Съдът приема, че „изменение на първоначалната обществена поръчка може да бъде прието за съществено, и следователно за съставляващо ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 92/50 или на Директива 2004/18, по-специално когато значително разширява обхвата на обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени“. Такова е разрешението и в решение от 7 септември 2016 г., С-549/14, Finn Frogne, EU:C:2016:634, т. 28, където Съдът приема, че „принципът на равно третиране и задължението за прозрачност, което произтича от него, не позволяват след възлагане на дадена обществена поръчка възлагащият орган и изпълнителят да внасят изменения в клаузите, на тази поръчка, като тези разпоредби да имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната поръчка“.

Забраната за съществено изменение на действащ договор за обществена поръчка се извежда от разпоредбата на член 72, параграф 1, б. д) във вр. с параграф 4 от директивата, съответно от чл. 116, ал. 1, т. 5, редакция към датата на издаване на решението за откриване на процесната обществена поръчка – сега т. 7, във вр. с ал. 5 ЗОП. Забранявайки същественото изменение на договора за обществена поръчка законодателят е регламентирал и критерии, въз основа на които да се извършва преценката за същественост на изменението – член 72, параграф 4, съответно чл. 116, ал. 5 ЗОП. Сравнението на разпоредбите на закона и на директивата показва определено различие в условието по б. в) на параграф 4 и това на т. 3 на алинея 5. В директивата условието е „изменението значително разширява обхвата на договора за поръчка“, а в закона – „изменението засяга предмета или обема на договора“.

Но забраната за изменение на действащ договор за обществена поръчка не е абсолютна. Законодателят е установил и изключения, при които е допустимо изменение на договора за обществена поръчка – член 72, параграф 1, съответно чл. 116, ал. 1 ЗОП. Тъй като става въпрос за изключение от правило разпоредбите относно изключенията - член 72, параграф 1 от директивата и чл. 116, ал. 1 ЗОП се тълкуват само stricto senso.

Първото, регламентирано в член 72, параграф 1, б. а), съответно в чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, изключение от забраната е когато направените изменения са предвидени като възможност в първоначалната документация на обществената поръчка чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за преразглеждане. „По принцип съществено изменение на обществената поръчка след възлагането й не може да се направи по взаимно съгласие на възлагащия орган и на изпълнителя, трябва да се извърши нова процедура за възлагане на така изменената поръчка … Противното важи само ако това изменение е било предвидено в клаузите на първоначалната поръчка“ – решение от 7 септември 2016 г., С-549/16, Finn Frogne, EU:C:2016:634, т. 30.

Следователно в хипотезата на първото изключение изменението на сключен договор за обществена поръчка е съществено, но то е допустимо при осъществяване на визираните в закона предпоставки.

Сравнението на двете разпоредби – на директивата и на закона, не показва различия с изключение на предмета на промяната - на „цялостния характер на поръчката“ (според директивата) и на „предмета на поръчката“ (според закона), което безспорно е от важно значение за възможността за приложимост на изменението. Но и от двете разпоредби – на директивата и на закона, е видно, че предмет на изменението могат да бъдат и съществени елементи на договора за обществена поръчка, каквато е например цената.

Как фактите по делото се отнасят към така установената релевантна нормативна уредба?

От доказателствата по делото е видно, че в документацията на процесната обществена поръчка (същата, с изключение на решението и обявлението, не е приложена по делото, но не е и налична на електронната страница на Агенцията за обществени поръчки, както сочи в мотивите си първоинстанционният съд, а на официалната електронна страница на общината - https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?tenderId=66393&companyId=20779), в т. ч. и в проекта на договор, бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) е поставил срок за изпълнение на поръчката 365 дни или 12 месеца, считано от подписването на протокол – образец 2.

В документацията за начална дата на изпълнение на договора е посочена „датата на подписване на акт за откриване на строителна площадка“, а в договора – чл. 3, ал. 4, „датата на съставяне на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво“, което очевидно с оглед на категорията на строежа - трета, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. е) от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), е само непрецизност при наименуване на акта – единият път с общото наименование на акта по т. 2 на чл. 15, ал. 3 от Наредба №3, а другият – с наименованието на конкретно относимия акт по б. а) на чл. 15, ал. 3, т. 2 от Наредба №3. По делото не е спорно, че началната дата на изпълнение на договора е 06.06.2018 г.

Но освен определената начална датата на изпълнение на договора и неговия срок, бенефициерът, в проекта на договора – чл. 13, ал. 4, изрично е регламентирал и възможността за удължаване на срока на изпълнение на договора поради „неблагоприятни метеорологични условия“. Тази възможност е пряка функция на факта, че предметът на процесната поръчка е строително-монтажни дейности, осъществявани само и единствено на открито пространство, което обективно предполага и дни, в които строително-монтажните работи не биха могли да бъдат извършвани само и единствено по причина на метеорологичните условия още повече при безспорния факт, че срокът за изпълнение на поръчката е 365 дни.

За да приеме нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП органът приема, че възможността за изменение: 1.) не е предвидена в документацията на обществената поръчка, 2.) не е дефинирана ясно, точно и недвусмислено; 3.) не е доказана причинно-следствена връзка между неблагоприятните метеорологични условия и спирането на строително-монтажните работи; 4.) изменението е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Видно от съдържанието на документацията за обществената поръчка клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора с изпълнителя е фигурирала в проекта на договор с изпълнителя. Проектът на договора е част от документацията на обществената поръчка - чл. 31, ал. 1, т. 5 ЗОП, която е била безспорно одобрена с решението за откриване на обществената поръчка – чл. 22, ал. 5, т. 6, б. а) ЗОП, и публикувана в съответствие с чл. 35 и 36 ЗОП. С оглед на това и в съответствие със закона и доказателствата по делото, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че този мотив на органа е несъответен на доказателствата по делото и поради това неоснователен. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП в частта „са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора“ значи, че промените са предвидени в документацията, част от която е и проекта на договор, но и в подписания между възложителя и изпълнителя договор. Кумулативността е за документацията и за сключения договор. Това изискване в случая е изпълнено.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че чл. 13, ал. 4 от договора не отговаря на изискването за яснота, точност и недвусмисленост, визирани в чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. Безспорно е, че нито директивата, нито националният закон дават легална дефиниция на понятията „ясни, точни и недвусмислени клаузи“, които следва да се налице по отношение на предвидените в договора промени. И това е логично с оглед на многообразието на предмета на обществените поръчки и необходимостта преценката да се извършва винаги в контекста на конкретните факти и обстоятелства. Но тъй като всяка обществена поръчка обективно е насочена не към всички икономически оператори, а само към тези, чиито предмет на дейност е съответен на предмета на обществената поръчка, в своята практика Съдът на Европейския съюз приема, че проверката относно яснотата, точността и недвусмислеността на предмета на поръчката, на критериите за подбор и възлагане, а следователно и на предварително предвидената възможност за изменение на договора следва да бъдат преценявани от гледната точка на разумно (добре) информирания и полагащ обичайна грижа оферент (решение от 24 април 2004 г., Комисията/Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, т. 111; решение от 22 април 2010 г., Комисията/К. И, С-423/10, EU:C:2010:211, т. 42 и 68; решение от 10 май 2012 г., С-368/10, Комисията/К. Н, EU:C:2012:284, т. 66, 88, 109 и 110).

В случая, предметът на поръчката е строително-монтажни работи, „включващи дейности по ремонт и обновяване на настилките, подмяна на парковото обзавеждане, изграждане на нови детски площадки, ремонт и подмяна на техническата инфраструктура и др.“. Именно поради това и изискването към участниците е да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя за съответната категория строеж, което значи, че по принцип участникът би следвало да е наясно с технологията за извършване на включените в техническата документация дейности, защото вписването в регистъра е функция на доказано от строителя разполагане с необходимото техническо оборудване, персонал и работници с необходимата правоспособност, професионален опит, познания и техническа компетентност – чл. 15, ал. 1, т. 3, 4 и 5 ЗКС, т. е. принципна годност за извършване на строеж от съответната категория.

Следва да се посочи, че в случая става въпрос за строително-монтажни работи, за които има одобрен технически проект и количествено-стойностна сметка с точно описание на видовете строително-монтажни работи и тяхното количество. Да се приеме априори, че потенциалните участници не са наясно кои метеорологични условия са неблагоприятни за кои строително-монтажни работи значи да се постави под съмнение годността и професионалната им компетентност, удостоверена по надлежния ред от компетентния орган. Изискванията към метеорологичните условия за извършване на съответните строително-монтажни работи са технически изисквания, т. е. изисквания, които гарантират изобщо възможността за тяхното извършване, както и възможността за тяхното извършване с исканото качество. Някои от тях са изрично регламентирани в нормативни актове – например: Правилник за изпълнение и приемане на зидани конструкции, Правилник за изпълнение и приемане на мазилки, облицовки, бояджийски и тапетни работи, но други са установени в технически норми, нормативи, правила или документи, които не са обнародвани в Държавен вестник, като сочения в част „Водоснабдяване“ и част „Канализация“ на инвестиционния проект Правилник по безопасността на труда при поддържане и експлоатация на водоснабдителните и канализационни мрежи и съоръжения, издание на Министерството на труда и социалните грижи, 1971 г. (доколкото не е отменен от Наредба №9 от 23.09.2004 г. за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при експлоатация и поддържане на водоснабдителни и канализационни системи, който въпрос е извън предмета на делото), или Правилник по безопасността на труда при строителните и монтажни работи, Правилник по безопасността на труда при товаро-разтоварни работи, сочени в част „Безопасност и здраве“ на процесния инвестиционен проект.

Видно от документацията на процесната поръчка – чл. 6, ал. 1, т. 1 от проекта на договор, първото задължение на изпълнителя е да изпълни всички дейности точно, пълно и качествено при спазване на действащата нормативна уредба и приложимите технически стандарти и норми в строителството.

Следователно и за потенциалните участници, и за възложителя, чиито интереси при изработване на инвестиционния проект са защитени от проектанта – чл. 162, ал. 4 ЗУТ, а в хода на изпълнение на поръчката се гарантират от авторския надзор – чл. 162, ал. 2 ЗУТ, и от строителния надзор – чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, които също са лица, за които специализиран орган (за надзора при това държавен) удостоверява професионалната способност и компетентност да осъществяват законосъобразно възложените им функции, се предполага, че изразът „неблагоприятни метеорологични условия“, в контекста на предмета на поръчката, е достатъчно ясен, точен и недвусмислен.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че клаузата не е „ясна, точна и недвусмислена“ и защото не установява причинно-следствена връзка между „неблагоприятните метеорологични условия“ и „времетраенето на неизпълнението“. Този мотив е обоснован с липсата на конкретика по отношение на „стойности на метеорологичните елементи, изменения в природните компоненти, напр. почви, определени климатични явления и т. н.“, съответно „стойности на валежи, снеговалежи, високи и ниски температури, вятър и пр.“.

Ноторно е, че отделните видове строително-монтажни работи могат да бъдат изпълнявани качествено при различни атмосферни условия. Ако се приеме за правилно изискването на органа за конкретно посочване на „стойностите на метеорологичните елементи“ би следвало за всяка от включените в количествено-стойностната сметка повече от 1 300 вида строително-монтажни дейности да са посочени конкретни стойности, при които съответната дейност не би могла да бъде извършвана, защото общото посочване на някакви усреднени стойности би било в несъответствие с техническите норми за изпълнение на отделните дейности и с оглед на това не би било съответно на интересите на възложителя. Поставянето на такова изискване би представлявало изключителна административна тежест и за възложителя, и за потенциалните изпълнители, която не е обоснована с нищо и елиминира смисъла на критериите за годност и професионална компетентност.

Наред с това в случая, неразделна част от техническия проект е част „Инженерна геология и технология“, в която са налични данните, направени въз основа на специални сондажи, за основните геотехнически параметри, за зърнометричния състав, за физични, якостни и деформационни показатели на почвите, като е наличен и инженерногеоложки разрез на почвите, както и представени резултатите за всеки от сондажите. При това, видно от приложената ситуация с разположение на проучвателните сондажи, почвите на територията на парка имат своите различия и специфики. Следователно доколкото предметът на поръчката е изцяло обвързан от състоянието на почвата, очевидно сам по себе си и факта на определени „стойности на метеорологичните елементи“ не би бил достатъчен да обоснове исканата от органа причинно-следствена връзка, защото тези стойности могат да имат различно въздействие върху различните почви и да доведат до различен резултат.

Изискването в чл. 13, ал. 4 за доказаност на неблагоприятните метеорологични условия с официална справка от Националния институт по метеорология и хидрология е, за да е наличен документ, издаден от компетентния орган, който установява по безспорен начин факта на съответното метеорологично явление и неговите относими стойности на конкретната дата. Само по себе си това изискване, при отчитане на установеното общо изискване в договора за спазване на действащата нормативна уредба и приложимите технически стандарти и норми в строителството е достатъчно, за да установи исканата от органа причинно-следствена връзка между метеорологичните условия и невъзможността за извършване на строително-монтажните работи. Разпоредбата на чл. 13, ал. 4 от договора, с оглед на чл. 20 от ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ЗЗД), не може да бъде тълкувана изолирано от останалите уговорки, а във връзка с тях и да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед на целта му и обичаите в практиката и добросъвестността.

Видно от горното мотивът на органа и на първоинстанционния съд за липса на „ясна, точна и недвусмислена клауза“, която предварително да регламентира възможността за изменение на договора, е несъответен на доказателствата по делото.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че представените от изпълнителя официални справки от Националния институт по метрология и хидрология не доказват причинно-следствена връзка между „влошените метеорологични условия“ и „времетраенето на изпълнението“, тъй като не доказват невъзможност за изпълнение на строително-монтажни работи. Очевидно е, че справките за вида и количеството на валежите в района на Западен парк сами по себе си не могат априори да докажат невъзможност за изпълнение на строително-монтажни работи. Националният институт по метеорология и хидрология не е компетентен да установява по официален начин кои строително-монтажни работи при определен вид и количество валежи и температура могат да се извършват и кои не. Задължението за това е на проектанта (авторския надзор), на строителя и на строителния надзор. Именно от тях, с оглед на професионалната им годност и компетентност, гарантираща спазване на действащата нормативна уредба и приложимите технически стандарти и норми в строителството, се очаква да докажат невъзможността за изпълнение на конкретните строително-монтажни работи в дните, за които от Националния институт по метеорология и хидрология са посочени вид и количество на валежи и температура.

Задължението за надлежно документиране на дейностите на строежа е на техническия ръководител, т. е. на строителя – изпълнител на обществената поръчка. Член 163, ал. 4 ЗУТ изрично регламентира задължението на техническия ръководител да осигури изпълнението на отговорностите на строителя по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 ЗУТ. Съгласно точка 1 техническият ръководител отговаря за правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, а съгласно точка 2 – за спазване на технологичните изисквания за влагане на материалите. Точка 3 го задължава да съставя своевременно актовете и протоколите по време на строителството, които да удостоверяват обстоятелствата по точка 1 и 2. А чл. 170, ал. 3 ЗУТ го задължава да вписва всички предписания, свързани с изпълнението на строежа, в заповедната книга на строежа. Наред с това Наредба №3 – чл. 15, ал. 3, т. 10, го задължава при наличие на предпоставките за това, да създаде акт, образец 10, за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството.

Следователно независимо по какъв начин – дали чрез акт, образец 10, или чрез вписване на предписание в заповедната книга, дните, в които на обекта не е възможно да се извършват строително-монтажни работи поради неблагоприятни метеорологични условия би следвало да бъдат надлежно документирани. Що се отнася до доводите на касатора, че „неблагоприятните метеорологични условия обикновено са с кратка или средна продължителност и не предполагат замразяване или консервиране на строежа, поради което не е необходимо и обосновано, нито е обичайна практика при настъпването им да се подписва акт, образец 10“, следва да се посочи, че обективно спиране за ден или два действително не попада в обхвата на акт образец 10, но в случая изпълнителят има периоди на неосъществяване на строително-монтажни работи от по 7, 12, 13, 20 дни продължителност, което едва ли е съвсем „кратка“ продължителност, дори и за срок за изпълнение от 365 дни. Наред с това въпрос на преценка на строителя е как точно ще документира обективния факт на невъзможност за изпълнение на строително-монтажните работи, за да докаже съответствие с дните, посочени в справката на Националния институт по метеорология и хидрология, а задължение и на строителния надзор е да бъде убеден, че съответните строително-монтажни работи действително не могат да бъдат извършвани в точно твърдения от строителя ден по причина на метеорологичните условия.

Следва също така да се отчете и факта, че най-малкото задължение на техническия ръководител е да води и да документира графиците за изпълнение на строително-монтажните работи, което обективно също дава информация за дните, в които поради метеорологичните условия не е било възможно изпълнението на строително-монтажните работи. А в случая изпълнителят, с оглед на изричното изискване на възложителя, е представил линеен график, който отразява „извършване на строителството по видове СМР и подобекти, технологичен срок за изпълнение и технологична последователност на отделните видове работи“, както и линеен календарен план „за изпълнение на конкретните строителни работи“, който „следва да отразява всички посочени в КСС дейности“. Това значи, че спазването на графика и на плана е част от точното изпълнение на договора и строителят е този, който следва да го документира. Следва също така да се посочи, че в случая безспорно, с оглед на факта, че към датата на подаване на офертата и на сключване на договора за обществената поръчка, поради липсата на финансиране, представеният от изпълнителя линеен график и линеен календарен план очевидно са били изготвени с оглед на евентуалното започване на изпълнението непосредствено след сключване на договора, т. е. с начало в началото на лятото. Но видно от датата на съставяне на акт, образец 2а, то макар и след една година, изпълнението на договора започва също в началото на лятото, което значи, че изпълнителят е следвало по принцип да предвиди последователност и начин на изпълнението, която му дава възможност да спази заявения срок при отчитане на метеорологичните условия.

Съпоставката от документите, съставени от строителя и одобрени от строителния надзор, в изпълнение на нормативно установените им задължения, със справките от Научния институт по метеорология и хидрология би дала на възложителя яснота и би доказала основателността на осъщественото спиране на строително-монтажните дейности.

В случая, видно от доказателствата по делото, бенефициерът е сключил процесното споразумение въз основа на искане от изпълнителя и на два документа, издаден от строителния надзор. Искането на изпълнителя съдържа единствено изявлението, че „в общия брой от 134 неработни за обекта дни са включени както дните с валежи и отчетени температури на въздуха под минус 5оС през посочения период, така и дните, необходими за оттичане на водните количества от дъжд и снеготопене, довели до инфилтрация и водонасищане на почвата, в които е било абсолютно невъзможно извършване на строително-монтажни работи на открито съобразно специфичните условия на обекта“, към което са приложени 9 броя справки от Националния институт по метеорология и хидрология. В първия документ на строителния надзор единствено е посочено, че „съгласно чл. 13, ал. 4 от Договора …. могат да бъдат признати 118 календарни дни, от които 78 дни с ниски температури и 40 дни с валежи. Към цитираните от нас валежни дни би следвало да се включат и 16 дни последващи дните с обилни валежи, водещи до преовлажняване на почвата и невъзможност за работа“. Във втория документ е посочено, че „Геоложката разновидност, от които са изградени алеите са деловиални глини, които при преовлажняване над 18% има непостоянство. Този факт не позволява преминаване на камиони и тежки машини за извършване на СМР. По тази причина дните след преовлажняване на почвата вследствие на валежите са необходими за изсушаване на глината с оглед на повишаване на товаропоносимостта на земната основа.“ С това се изчерпват доказателствата, въз основа на които бенефициерът е приел за доказан фактическия състав на клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора и е сключил процесното допълнително споразумение.

Представеното от строителния надзор след сключване на допълнителното споразумение становище съдържа единствено цитат от становище на „Център за научни изследвания и проектиране“ ЕООД към Университета за архитектура, строителство и геодезия, което представлява принципен научен коментар на относимите качества на почвата при мраз и при размразяване като се сочи, че „Замразяването на финозърнестия почвен материал може силно да повлияе върху структурата на почвата. По време на размразяването се осъществява промяна на водното съдържание, загуба на носимоспособност и следователно реализиране на неравномерно слягане“. Но следва да се посочи, че възложената на този център експертна оценка е на „проектното решение, използваните материали и прилаганите технологии за изпълнение на строително-монтажните работи на обект „Възстановяване на Западен парк – представителна част“. Процесният договор и сключеното въз основа на него споразумение не касаят техническия инвестиционен проект, а изпълнението му. Никой не оспорва нито заключението на „Център за научни изследвания и проектиране“, нито извода на строителния надзор в издадените от него документи. Но нито експертната оценка, нито становището на строителния надзор дават информация конкретно на сочените в справките дати били ли са налице нормативно установените условия, при които е невъзможно да се извършват строително-монтажните работи, а и не е ясно всички строително-монтажни работи ли е било невъзможно да бъдат изпълнявани.

Що се отнася до сочената температура от под минус 5оС и до мотивите на органа, че не било ясно дали става въпрос за минимална или за средна температура, което водело до „неправомерен начин“ на завишаване на дните с неблагоприятни условия, следва да се посочи, първо, че в справките от Националния институт по метеорология и хидрология изрично и ясно са посочени минимална температура и средната денонощна температура, измерени в градус Целзий (оС). Второ, от приложената от строителния надзор обобщена справка, след сключването на допълнителното споразумение, е видно, че за изпълнителя и за строителния надзор релевантна е била минималната, а не средноденонощната температура. И трето, броят на дните с минимална температура под минус 5оС е 24, а на тези със средноденонощна температура под минус 5оС - 5. Този брой очевидно е включен в общия брой от 134 дни, поради което няма как сам по себе си да води до увеличаване на дните. Но релевантното тук не е броят на дните с температури под минус 5оС, минимални или средноденонощни, а възможността в тези дни да се или да не се извършват строително-монтажни работи, което е функция не само на температурата, защото нито изпълнителят, нито строителният надзор, нито бенефициерът обосновават невъзможността за изпълнение с изискванията на Наредба №2 или на Наредба №РД-07-03, т. е. с изискванията за безопасни и здравословни условия на труд, а с технологична невъзможност за извършване на дейностите. А технологичната невъзможност за извършване на строително-монтажните работи не е обусловена единствено от температурата.

Това, което е релевантното в случая е, че поради липсата на каквито и да било документални следи от строителя и строителния надзор за наличие на невъзможност да бъдат изпълнявани строително-монтажните работи на визираните в справките на Националния институт по метеорология и хидрология дати твърдението на изпълнителя по договора за наличие на обстоятелствата по чл. 13, ал. 4 от договора е недоказано. Това значи, че бенефициерът е сключил процесното допълнително споразумение, без да са налице доказателства за наличие на предпоставките за неговото сключване.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за недоказаност на предпоставките на чл. 13, ал. 4 от договора е правилен.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че осъщественото от касатора изменение на договора е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, което правело клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора невалидна.

Преди всичко следва да се посочи, че административният орган не би могъл да обяви една клауза на договор между възложител–бенефициер и изпълнител за невалидна, т. е. за нищожна, а само би могъл да я приеме за незаконосъобразна с оглед на целите на преценката за спазване от бенефициера–възложител на изискването на член 6 от Регламент №1303/2013.

Както бе посочено по-горе per argumentum a contrario от член 72, параграф 1, б. д) във вр. с параграф 4 от Директива 2014/24, както и от чл. 116, ал. 1, т. 5 (сега т. 7) във вр. с ал. 5 ЗОП, забранени са измененията на договора за обществена поръчка, които са съществени.

От анализа на чл. 116, ал. 5 ЗОП е видно, че дадената от законодателя дефиниция е относима за хипотезата на т. 5 от алинея 1 (сега т. 7). Наред с това от анализа на чл. 116, ал. 1 ЗОП е видно, че по отношение на останалите хипотези, при които е допустимо изменение на договора, въпросът със съществеността на изменението е неотносим.

С оглед на това правна квалификация на едно нарушение, която е определена като чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП е невъзможно да бъде осъществена, тъй като алинея 5 не е относима към алинея 1, т. 1, а само към т. 5 (сега т. 7). В хипотеза като настоящата, когато бенефициерът е сключил допълнително споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП органът може да установи, че тази хипотеза не е налице – поради липса на правните предпоставки за осъществяване или поради недоказаност, или да установи, че осъщественото изменение фактически е съществено, без да са налице предпоставките на т. 1, поради което е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 (сегашна 7) във вр. с ал. 5 ЗОП.

За да бъде едно изменение на договор за обществена поръчка съществено е необходимо да е осъществена поне една от хипотезите, регламентирани в алинея 5. Доколкото в мотивите на акта си органът твърди, че чрез процесното изменение бенефициерът е осъществил състава на точка 1 и 2 на алинея 5, а първоинстанционният съд е приел за правилен този негов мотив, съдът е длъжен да извърши проверка за съответствието на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон.

За да приеме нарушение на точка 1 органът приема, че осъщественото изменение въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни кандидати с оглед на по-дългия срок за изпълнение на предмета на поръчката. Този мотив на органа е неоснователен. В случая, видно от доказателствата по делото и с оглед на гореизложеното, е налице яснота, точност и липса на двусмисленост в поставеното от бенефициера условие за удължаване на срока на изпълнение на договора при условията на чл. 13, ал. 4 от договора. Всички потенциални участници са били в еднаква степен предварително информирани за възможността срока на изпълнение на договора да бъде удължен с дните, през които са установени неблагоприятни метеорологични условия за извършване на строително-монтажните работи. В случая не се въвеждат никакви „условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите“ (решение от 19 юни 2008 г., pressetext, С-454/06, EU:C:2008:351, т. 36). Тъй като процесното изменение е предвидено от самото начало като са определени и условията на допускането му „възлагащият орган гарантира, че всички икономически оператори, които имат интерес да участват в посочената поръчка, са запознати от самото начало и по този начин са равнопоставени към момента на подаване на офертите“ - решение от 7 септември 2016 г., С-549/14, Finn Frogne, EU:C:2016:634, т. 28.

С оглед на горното мотива на органа за осъществена хипотезата на точка 1 на алинея 5 на чл. 116 ЗОП е неоснователен.

По същите мотиви – предварително поставено условие за изменение на договора и с оглед на това прозрачност и равнопоставеност към датата на подаване на офертите по отношение на всички потенциални участници, не е налице и приетата от органа хипотеза на точка 2 – „изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници“. Никакви ползи, за които другите участници да не са били предварително известени, процесното отлагане на срока на изпълнение на договора само по себе си – като клауза от договора, не създава на изпълнителя. Още по-малко такава полза би била неустойката по договора, ако страните по договора – бенефициерът и изпълнителят, бяха изпълнили задълженията си в съответствие със законовите изисквания – изпълнителят да документира надлежно дните, в които поради метеорологични условия не е бил в състояние да извършва строително-монтажни работи, а бенефициерът – да установи доказаност на соченото от изпълнителя чрез съпоставка на данните от справките на Националния институт по метеорология и хидрология и представените от изпълнителя и потвърдени от строителния надзор доказателства. Следва да се посочи също, че позоваването от органа на чл. 21, ал. 1, т. 2 от договора – неустойка при лошо изпълнение, е неотносимо към процесното неизпълнение, тъй като в случая не става въпрос за лошо, а за забавено изпълнение, което е предмет на регламентация в т. 1 на клаузата. По-скоро приложение би могла да намери клаузата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от договора, тъй като тя визира неустойка при „изоставане от графика с повече от тридесет дни“, но само ако е доказана виновна забава на изпълнителя, което не е в хипотезата на чл. 13, ал. 4 от Договора.

Релевантното за приетото от органа нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП е, че сама по себе си клаузата за изменението на договора не води до промяна на неговия икономически баланс. До това води сключването на допълнителното споразумение, без да са налице предпоставките за неговото осъществяване, но това не е елемент на фактическия състав на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП.

Факта, че в техническото си предложение изпълнителят е представил мерки за управление на риска от неблагоприятни климатични условия сам по себе си също не води до извод за осъществяване на фактическия състав на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Ако предложените от изпълнителя и одобрени от бенефициера мерки за справяне с риска „Трудности при изпълнение на строителните дейности, включително … неблагоприятни климатични условия“ не са били ефективни, би могло да има нарушение на други изисквания при провеждане на обществената поръчка. Неспазването на декларираните мерки, ако е довело до осъществяване на някоя от хипотезите на неизпълнение на договора, може да обоснове приложимост на предвидените неустойки, санкции и отговорности, но не и да обоснове същественост на договореното изменение по смисъла на алинея 5.

Горното прави неоснователни мотивите на органа за осъществено от касатора и като самостоятелно нарушението на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Неоснователни са и доводите на ответника за осъществено от касатора „смесване“ на основанията за изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Разликата между основанието по точка 1 по точка 2 е в предвидимостта на обстоятелствата, които са причина за изменение на договора. В хипотезата на точка 1 възложителят предварително е декларирал възможността и причината за изменението, докато в хипотезата на точка 2 необходимостта от изменение е възникнала поради непредвидени обстоятелства. Метеорологичните условия могат да бъдат както предвидими, така и непредвидими обстоятелства. Тогава, когато една обществена поръчка се осъществява изцяло на открито пространство и е със срок на изпълнение 365 обективно е неизбежно да съществуват и метеорологични условия, при които е невъзможно да бъдат изпълнявани строително-монтажни работи, поради което предвиждането на тази възможност е отчитане на обективен факт. Но тогава, когато възложителят не е предвидил предварително възможност за отчитане на неблагоприятните метеорологични условя и тези условия са непредвидени, т. е. не са логични и очаквани, необходимостта от изменение на договора би могла да бъде осъществена чрез хипотезата на точка 2.

С оглед на това неотносими към нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП са мотивите на първоинстанционния съд за приложимост на §2, т. 27 ЗОП, съдържащ дефиниция за „непредвидени обстоятелства“. Дефиницията за „непредвидени обстоятелства“ може да има отношение към основанието за изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и по т. 1. С оглед на това за никакво „смесване“ на хипотезите на чл. 116, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП в случая не може да става въпрос, защото има предвидими (в значителна степен, макар и не конкретно като дати и стойности, а като очаквано състояние) метеорологични условия, но има и непредвидими.

Видно от изложеното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за незаконосъобразност на клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора поради нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП е неоснователен. Сама по себе си клаузата не е незаконосъобразна, още по-малко е едновременно в нарушение на алинея 1 и на алинея 5. Но изводът на органа за недоказаност на предпоставките за изменение на договора на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП е правилен. Бенефициерът е сключил допълнителното споразумение без изпълнителят и строителният надзор да са доказали, че на визираните в справките от Националния институт по метеорология и хидрология дни изпълнителят не е бил в състояние да извършва строително-монтажни работи. Това прави правилен крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт, поради което съдът следва да остави в сила обжалваното съдебно решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 33 174, 60 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс от 08.12.2020 г. към договор за услуга от 09.01.2020 г., копие от фактура №34 от 03.08.2020 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №5786 от 23.10.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело №6557/2020 г.

ОСЪЖДА Столична община, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „Московска“ №33 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 33 174, 60 лв. (тридесет и три хиляди сто седемдесет и четири лева и шестдесет стотинки) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.