Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на район "Централен" при община П., против решение № №2116/23.11.2020г., постановено по адм. дело №1373/2020г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което е отменена негова заповед № РД-20-444/02.06.2020г. за изземване от Д. А., в качеството й на наследник на Н. С., представляваща ЕТ "Н. 7-Н. С." на частта от поземлен имот, разположен в УПИ II – обслужваща дейност, кв. 343 по плана на Трета гр. част – Пловдив, с идентификатор 56784.523.35 по КК на гр. П.- частна общинска собственост, заета от павилион с дейност – кафене.

С касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно счел за неосъществен фактическият състав на чл. 65 ал. 1 ЗОС – въпреки че имотът е общинска собственост, съобразно Акт за частна общинска собственост № 1344 от 2011г. и се държи без основание, вкл. не се използва по предназначение или нуждата от него е отпаднала, и неправилно преценил правото на задържане по чл. 90 ЗЗД за противопоставимо.Сочи практика на ВАС и ВКС,която съдът не съобразил, ведно с обстоятелството, че не съществува принципна пречка „временен павилион” да бъде транспортиран и съхраняван. По изложените съображения моли решението да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Д. А. срещу заповед № РД-20-444/02.06.2020г. В писмени бележки поддържа жалбата.Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща представител.

Ответникът - Д. А., в писмен отговор чрез адв.И.И. оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на адв. в.ие за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че събраните доказателства са обсъдени съобразно с правилата на доказването, установени са надлежно правно-релевантните факти, но въз основа на това съдът е формирал неправилен извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт – заповед № РД-20-444/02.06.2020 г. на Кмета на Район „Централен“ на О. П, с която е разпоредено изземването на имот – частна общинска собственост, ползван без правно основание от ЕТ „Ники 7 – Н. С“. Счита, че при проведения съдебен контрол за законосъобразност необосновано е прието от съда, че адресатът на административния акт има право на задържане по чл. 90 от ЗЗД, което обосновавало незаконосъобразността на заповедта за изземане на общинския имот, в която връзка е направено погрешно тълкуване на нормата на чл. 90 от ЗЗД във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОС.Намира, че в случая е неприложима нормата на §17, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Счита, че по отношение на чл. 90, ал. 1 от ЗЗД съставът на първоинстанционния съд не е отчел обстоятелството, че актът, по отношение на който се осъществява съдебен контрол за законосъобразност в настоящето производство, е постановен с правно основание чл. 65, ал. 1 от ЗОС и процесуалният ред на разглеждане е по реда на АПК, и че административният орган действа в условията на обвързана компетентност при наличието на материално-правните предпоставки на чл. 65, ал. 1 от ЗОС,а в случая нормата на чл. 90, ал. 1 от ЗЗД е неприложима, тъй като естеството на съществуващото правоотношение не е чисто гражданско-правно, а съдържа и административно-правен елемент и са налице материално-правните предпоставки за издаването й – имот, общинска собственост и заповед за прекратяване на наемното правоотношение, както и продължилото ползване на имота без правно основание, с което е осъществена и втората материално-правна предпоставка – имотът не се ползва на правно основание. Намира доводите на касатора за основателни и че са налице касационни основания за отмяна, като предлага решението да бъде отменено.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на Д. А., в качеството й на наследник на Н. С., представляваща ЕТ "Н. 7-Н. С.", срещу Заповед № РД-20-444/02.06.2020г. кмета на район "Централен" при община П.,за изземване на частта от поземлен имот, разположен в УПИ II – обслужваща дейност, кв. 343 по плана на Трета гр. част – Пловдив, с идентификатор 56784.523.35 по КК на гр. П.- частна общинска собственост съгласно Акт за частна общинска собственост № 1344 от 28.03.2011г., заета от павилион с дейност – кафене.

Съдът посочил, че актът е съставен на чл. 65, ал. 1 ЗОС, като в него е отразено, че е основан на Констативен протокол /КП/ от 11.05.2020г. /л. 97/, съставен от длъжностни лица при район Централен – община П., с който е установено, че ПИ с идентификатор 56784.523.35 по КК на гр. П., разположен в УПИ II – обслужваща дейност, кв. 343 по плана на Трета гр. част – Пловдив, е общинска собственост, съгл. акт за общинска частна собственост № 1344/28.03.2011г. /АОС, л. 98/,че е констатирано, че част от имота е заета от павилион с дейност – кафене, с площ около 51 кв. м. и че собственикът на обекта няма разрешение за ползване на имот – общинска собственост, както и сключен договор за наем с община П..т. е. че описаният имот се държи без правно основание .

Съдът приел, че е налице първата предпоставка на състава по чл. 65, ал. 1 ЗОС-имотът е общински, но че не е налице втората - имотът да се владее или държи без основание. В тази връзка приел, че независимо от констатираното фактическо състояние на неползване на обекта, това обстоятелство счел за непопадащо в хипотезата на чл. 65 ал. 1 ЗОС – „не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала”,до който извод стигнал с оглед статута на обекта, намиращ се върху общинския имот – а именно, че същият не е предоставен под наем с конкретно предназначение, което е различно от фактически установеното, нито издаването на разрешение за строеж по ЗТСУ отм. е било обвързано от необходимост, която към 2020г. е отпаднала.Приел за неоснователно и твърдението на оспорващия за неприложимост на чл. 65 ЗОС при наличие на постройка върху общински имот, част от който е разпоредена за изземване по реда на цитираната норма, в която връзка съобразил трайната практика на ВАС.Ол и извод, че до приемане на решение по §17, ал. 2 от ЗУТ „не се е стигнало, поради което в АОС № 1344/28.03.2011г., графа 11 – забележки, е отразено, „О. П не е учредила право на строеж за сградите, съгласно §17, ал. 2 от ЗУТ”,т. е. че при липса на прието решение от ОбС-Пловдив в преклузивния срок, процедурата по §17 ал. 2 ЗР ЗУТ не би могла да се счита за висяща след този срок, поради което счел за неоснователно и възражението за преюдициалност на производството по §17 ал. 2 ПР ЗУТ.

На трето място обсъдил депозираната молба ЕТ Н.-7-Н. С., относно съдебно решение на ПРС по гр. д.№ 3000/2008г./с което е обявена нищожността на договор за покупко-продажба на недвижим имот, частна общинска собственост от 03.04.2002г./,в която е поискано да бъде върнато заплатеното от ЕТ по обявения за нищожен договор от 03.04.2002г и да бъдат извършени предвидените в закона действия, в резултат на които да му бъде учредено право на строеж за обект – временна постройка по чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ отм. , получил траен градоустройствен статут в недвижим имот – дворно място, застроено и незастроено, цялото от 783 кв. м., представляващо УПИ II – обслужваща дейност, кв. 343 по плана на Трета гр. част – Пловдив.Поради това, че в случая общината е издала нищожни административни актове, последица от които е обявената нищожност на сключения договор за покупко-продажба на ид. ч. от общинския недвижим имот и че нищожността не е основана на недобросъвестни действия на адресата на оспорената заповед /респ, на наследодателя/,счел за основателно възражението, произтичащо от чл. 34 ЗЗД вр. с чл. 90 ал. 1 ЗЗД,въпреки коректно установеното, че по делото няма доказателство за вх. номер на молбата/заявлението от жалбоподателката до кмета на община П. за връщане на сумата по обявения за нищожен договор за покупко-продажба, както и че и в хода на съдебното производство не е представена информация за заведено исково дело пред граждански съд.Въпреки това счел, че в случая е приложима нормата на чл. 90 ал. 1 ЗЗД на наличие на насрещно субективно право на длъжника да не изпълни облигационното си задължение, докато не му бъде престирано по неговото насрещно изискуемо вземане, произтичащо от същото правоотношение, представляващо даденото по обявения за нищожен договор.По тези съображения, а и защото в преценката за законосъобразност е и проверката за обективната изпълняемост на административния акт-целената последица при издаването му, преценил, че при съществуващо право на задържане върху частта от общинския имот, заповедта не е обективно изпълняема преди връщане на цената по нищожния договор.С аргументи за нарушен принцип на съразмерност по чл. 6 ал. 1 и ал. 2 АПК,съдът приел, че е налице нарушение на материалния закон, което е основание за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Допълнил съображенията като приел и, че правомощието в случая не е упражнено добросъвестно и справедливо и с административния акт са засегнати права и интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава /чл. 6 ал. 2 АПК. Извел краен извод, че оспореният административен акт е валиден, но незаконосъобразен, поради нарушение на материалния закон, с оглед на което го отменил .

Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Според съда въпросът за законосъобразността на заповедта за изземване се заключава в това дали е налице право на задържане в полза на едноличния търговец, в чиято фактическа власт се намира имотът, отнесено към въпроса относно наличието/липсата на второто основание на посочената правна норма за законосъобразно изземване на имота.

Съгласно чл. 65, ал. 1 ЗОС общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината.

Правилна е преценката на административния съд, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, действащ в рамките на предоставените му законови правомощия, в изискуемата от закона форма и мотиви, при спазване на административнопроизводствените правила. Що се отнася до материалноправните предпоставки за издаването й съдът правилно е приел, че са налице първите от посочените в хипотезата на нормата предпоставки - имотът е общинска собственост и се намира във фактическата власт на адресата на административния акт. Неправилен е обаче изводът на съда, че не са били налице материално-правните предпоставки за издаване на процесната заповед. Противно на приетото, актът не е издаден в противоречие с разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОС (ЗАКОН ЗА ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОС) - материално-правното основание за издаването му, защото са били налице материално-правните предпоставки за издаването й – имот, общинска собственост и заповед за прекратяване на наемното правоотношение, както и продължилото ползване на имота без правно основание, с което е осъществена и последната материално-правна предпоставка – имотът не се ползва на правно основание.

Първоинстанционният съд неправилно преценил, че е налице правно основание за държане на имота по смисъла на чл. 90 ЗЗД, с което административният орган е следвало да се съобрази при издаване на административния акт. На първо място правото на задържане на жалбоподателя е непротивопоставимо на общината, която в административно производство, проведено по реда АПК извършва изземване на собствен имот. На следващо място, то не е признато със съдебно решение, нито е договорено такова, а в случая е спорен и въпросът дали е надлежно упражнено. Ето защо липсва основание да се приеме, че административният орган следва да зачете право на задържане, като приеме, че е налице правно основание за осъществяване на фактическа власт върху изземвания имот.

В този смисъл напр. решение № 6410 от 31.05.2016 г. по адм. д. № 5743/2015 г., ІІІ отд. на ВАС.

Второ - При обсъждане на доводите за незаконосъобразност съдът е обосновал верен извод, че до приемане на решение по §17, ал. 2 от ЗУТ „не се е стигнало“, поради което в АОС № 1344/28.03.2011г., графа 11 – забележки, е отразено, „О. П не е учредила право на строеж за сградите, съгласно §17, ал. 2 от ЗУТ”,т. е. че при липса на прието решение от ОбС-Пловдив в преклузивния срок, процедурата по §17 ал. 2 ЗР ЗУТ не би могла да се счита за висяща след този срок, но неправилно не отчел, че поради това претенции за неприключили процедура в тази връзка с цел да обусловят правно основание за държането, са неоснователни.

Така напр. в решение № 15621 от 16.12.2020 г. по адм. д. № 9084/2020 г., ІV отд. на вас по идентичен случай, макар жалбата да е само за нищожност на оспорената заповед.

Тук е мястото да се посочи, че посоченото в отговора на касационния ответник решение № 14791 от 30.11.2020 г. по адм. д. № 9618/2020 г., ІV отд. на ВАС не е по идентичен случай-въпросът за право на задържане въобще не е поставян, още по-малко разрешен, а е разискван този за държането на имот, като производно на притежавано от лицето вещно право - право на собственост /върху изградените сгради/, и е прието, че за да отпадне основанието да се държи общински имот, следва да бъде погасено съответното вещно право.

Трето - Приетото от решаващия съд несъответствие на адм. акт с материалния закон е фокусирано/освен на правото на задържане/ и върху постройката, находяща се в имота, но само тези доводи не могат да обосноват извод относно незаконосъобразността на адм. акт, тъй като неговият предмет е изземване на поземления имот.Така напр. в решение № 2848 от 06.03.2018 г. по адм. д. № 13164/2016 г. ІІІ отд., решение № 10043 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7825/2019 г., ІІ отд. на ВАС и решение № 9752 от 17.07.2018 г. по адм. д. № 1864/2017 г., ІІІ отд. на ВАС.

Изложените в обратния смисъл мотиви в обжалваното решение са необосновани и в нарушение на материалния закон.

Предвид изложеното, като постановено в нарушение на приложимия материален закон - чл. 65, ал. 1 ЗОС, обжалваното решение следва да бъде отменено.

Обжалваният съдебен акт е постановен при изяснена фактическа обстановка, поради което спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като жалбата на Д. А., в качеството й на наследник на Н. С., представляваща ЕТ "Н. 7-Н. С.", срещу Заповед № РД-20-444/02.06.2020г. кмета на район "Централен" при община П.,за изземване на частта от поземлен имот, разположен в УПИ II – обслужваща дейност, кв. 343 по плана на Трета гр. част – Пловдив, с идентификатор 56784.523.35 по КК на гр. П.- частна общинска собственост съгласно Акт за частна общинска собственост № 1344 от 28.03.2011г., заета от павилион с дейност – кафене, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер общо от 200 лв. - по 100 лв. за всяка инстанция и разноски за държавна такса в размер на 70 лева за касационното производство.

Искането на ответника по касация за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №2116/23.11.2020г., постановено по адм. дело №1373/2020г. по описа на Административен съд - Пловдив, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д. А., в качеството й на наследник на Н. С.,представляваща ЕТ "Н. 7-Н. С.",против Заповед № РД-20-444/02.06.2020г. на кмета на район "Централен" при община П..

ОСЪЖДА Д. А. представляваща ЕТ "Н. 7-Н. С., да заплати на район "Централен" при община П., чрез кмета сумата от 270 /двеста и седемдесет / лева, представляващи д. т. и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

О. Б. У. искането на Д. А. за разноски по делото.

Решението е окончателно.