Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Българската агенция за инвестиции срещу Решение №6880 от 02.12.2020 г. на Административен съд – София - град по административно дело №4453/2020 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на агенцията срещу Решение №РД-16-36-364/08.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, с което са й определени финансови корекции в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по Договор №ФД-01-12 и Договор №ФД-01-12 от 14.06.2019 г. с ДЗЗД „Реклама за инвестиции”.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи се, че първоинстанционният съд е изложил грешни фактически констатации, които са довели и до формиране на неправилни изводи, а от там – до постановяване на неправилно решение. Съдът е възприел неотносима към спора фактическа обстановка, по отношение на допуснатите отклонения и определения процент финансова корекция за всяко от тях. Напълно липсва обсъждане на нарушението, за което е определена финансова корекция в размер на 25 %, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, още повече че това е нарушението, за което е определен максималният размер на финансовата корекция.

Твърди незаконосъобразност на обжалвания административен акт по отношение на установените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт, алтернативно иска връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Г..

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:

От представените по делото доказателства и публично достъпната информация на посочените интернет адреси се установява следното:

От публично достъпната информация на адрес: http://2020.eufunds.bg/bg/0/0/Project/BasicData?contractId=wSsxs0QzPUs%3D&isHistoric=False и https://opic.bg/uploads/2017/01/bg16rfop002-2006-pozitsionirane-na-blgariya-kato-poznata-i-predpochitana-destinatsiya-za-investitsii-chrez-podkrepa-deynostta-na-bai-1.pdf, се установява, че на 20.01.2017 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност” (ОПИК) 2014 -2020, чрез процедура за директно предоставяне, между ръководителя на ОПИК и Българската агенция за инвестиции (БАИ), в качеството й на бенефициер, по проект, рег. №BG16RFOP002-2.006-0001 „Повишаване качеството и количеството на услугите на потенциалните инвеститори в България” (рег. №BG16RFOP002-2.006-0001-C01, административен договор №1)

На 20.01.2017 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност” 2014 -2020, чрез процедура за директно предоставяне, между ръководителя на ОПИК и БАИ, в качеството й на бенефициер, по проект, рег. №BG16RFOP002-2.006-0002 „Утвърждаване на България като успешна инвестиционна дестинация” (рег. №BG16RFOP002-2.006-0002-C01, административен договор №2).

От публично достъпната информация на адрес: https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=853431&newver=2 се установява, че с Решение № РД-ПР-07 от дата 22.06.2018 г. на изпълнителния директор на БАИ, е открита процедура – публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с предмет: „Изпълнение на дейности по информация и комуникация във връзка с изпълнението на проекти BG16RTOP002-2.006-0001 и BG16RFOP002-2.006-0002“ с две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Изработване (дизайн, предпечатна подготовка, печат) и доставка на печатни и промоционални материали предназначени за дейностите по визуализация, информация и комуникация във връзка с изпълнение на проекти BG16RFOP002-2.006-0001 и BG16RFOP002-2.006-0002“, запазена на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП; Обособена позиция № 2: „Разработване на информационни, промоционални и рекламни печатни материали по проект BG16RFOP002-2.006-0002“.

На 14.09.2019 г. БАИ сключва с ДЗЗД „Реклама за инвестиции” Договор №ФД-01-12 по обособена позиция 1.

На 14.09.2019 г. БАИ сключва с ДЗЗД „Реклама за инвестиции” Договор №ФД-01-13 по обособена позиция 2.

На 12.03.2020 г. бенефициерът – БАИ е уведомен за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на дейности по информация и комуникация във връзка с изпълнението на проекти BG16RTOP002-2.006-0001 и BG16RFOP002-2.006-0002“ с две обособени позиции.

На 27.03.2020 г. БАИ депозира възражения, допълнени с възражения от 30.03.2020 г.

На 08.05.2020 г. е издадено обжалваното в настоящото производство Решение №РД-16-364 на ръководителя на УО на ОПИК, с което на Българската агенция за инвестиции, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, рег. №BG16RFOP002-2.006-0001-C01, и по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, рег. №BG16RFOP002-2.006-0002-C01 са определени финансови корекции в размер на по 25% от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по Договор №ФД-01-12 и Договор №ФД-01-13 от 14.06.2019 г. по обособена позиция 1 и 2 с ДЗЗД „Реклама за инвестиции” и е определена финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със ср за нередности за нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 и ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП.

От правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът счита, че доводите на жалбоподателя, че не е допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП се опровергават от самата методика за оценка и механизма за оценяване по показател „Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", който обвързва броя точки със степента на описание на организацията на персонала, както и от направеното от него уточнение във възражението, че на участниците е предоставена свобода да „представят своите концепции за организация по-най-добрия начин, така че да убедят възложителя".

По отношение на нарушенията на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 и ал. 5 ЗОП, първоинстанционният съд приема, че след като не става ясно какви са минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, потенциалните участници са поставени в изначално невъзможност да преценят какво следва да съдържа предложението им, за да отговаря на изискванията на възложителя и да не бъде отхвърлено. Отделно от това методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да се съпоставят предложенията на участниците. Липсват ясни указания как и въз основа на какви обективни обстоятелства/предварително зададени критерии ще се оценят разнородните предложения на участниците, в случаи, че всичките направят предложение, съдържащо четирите надграждащи обстоятелства при наличието на които се присъждат 100 точки. По този начин не се гарантира обективно класиране на участниците и се предоставя възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците от страна на помощния орган на възложителя, тъй като не става ясно какви например мерки за вътрешен контрол следва да предложи участникът.

Според съда правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По изложените съображения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно.

Основателни са доводите на касатора, че в решението на съда се съдържат грешни фактически констатации, както и че в него липсва произнасяне по нарушението на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП, обосноваващо нередност, квалифицирана по т. 16, б. „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – основание за определяне на дължимия размер на финансовата корекция

В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Съдът не е изложил мотиви относно нарушението по т. 2 от акта, на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП – липса на документална проследимост (одитна пътека), обосноваващо нередност, квалифицирана по т. 16, б. „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определен размер на финансовата корекция – 25 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ.

След като съдът не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че е налице едно от установените нарушения, обосноваващи нередност, квалифицирана по т. 16, б. „а” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция, съдът не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед на забраната на чл. 220 АПК. В случая съдът не е изпълнил процесуалното си задължение да обсъди релевантни за предмета на спора факти и доказателства и да се произнесе с оглед на фактическите и правни изводи досежно тях. Не е съставил мотиви към съдебния акт в съответствие с изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт.

Липсата на собствени мотиви в първоинстанционния съдебен акт винаги е преценявано от съдебната практика като съществено нарушение на процесуалните правила, нарушаващо правото на страните на защита и препятстващо ефективния касационен контрол на първоинстанционното решение.

С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях.

По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №6880 от 02.12.2020 г. на Административен съд – София - град по административно дело №4453/2020 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.