Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на единадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

ЧЛЕНОВЕ:ЙОРДАН КОНСТАНТИНОВДОБРИНКА АНДРЕЕ[Фирма 5]ВИЛЕНА ПРОДА. К. при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от съдиятаС. П. по адм. дело № 10499/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е пред петчленен състав на първа колегия на Върховен административен съд /[Фирма 5]/ по касационен протест на прокурор при Върховна административна прокуратура /[Фирма 2]/, касационни жалби на Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/ и на „О. М. АД, както и по частна жалба на „О. М. АД, подадени срещу решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение.

С касационния протест на прокурора от[Фирма 2] се атакува решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на[Фирма 5] в частта му, в която е отхвърлено оспорването на сдружение с нестопанска цел „Българска газова асоциация“ срещу чл.11а, ал.3 (Доп. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г., доп. - ДВ, бр. 95 от 2019 г., в сила от 03.12.2019 г.) и чл.11а, ал.4 (Изм. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г.) от Наредба №2/19.03.2013г. за регулиране на цените на природния газ /НРЦПГ или нар. тук Наредбата/, издадена от председателя на ДКЕВР. Развива подробни съображения за неправилност на решението в тази му част поради нарушение на материалния закон - основание чл.209,т.3,пр.1 АПК. Претендира за отмяна на обжалваното решение в тази му част и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се отменят в цялост двете цитирани разпоредби от Наредбата.

С касационната си жалба КЕВР, представлявана от председателя на комисията, действащ чрез процесуалните си представители Лефтерова, Тренева и Башлиева, правоспособни юристи, обжалва решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на[Фирма 5] в частта му, в която е отменен чл.11 от Наредбата /Изм. - ДВ, бр. 94 от 2015 г., в сила от 04.12.2015 г.). Развива доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението в тази му част, касационни основание чл.209 АПК. Претендира за отмяна на решението в тази му част и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите на „Овергаз мрежи“ АД и на Сдружение с нестопанска цел „Българска газова асоциация“ срещу тази разпоредба на Наредбата. Претендира присъждане на разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

С касационната си жалба „Овергаз мрежи“ АД, действащо чрез упълномощения процесуален представител юрск. Димитров, обжалва решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на[Фирма 5] в частта му, в която е отхвърлено оспорването му срещу разпоредбите на чл. 1, т.2, чл.11а, ал.1 и ал.2 от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ и §8 от Преходните и заключителните разпоредби на Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ (Обн. ДВ, бр.105 от 2016 г.). Навежда и развива доводи, съставляващи касационни основания по чл.209 АПК – за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Претендира за отмяна на обжалваното решение в тази му отхвърлителна част и за постановяване на ново решение по същество, с което да се отменят разпоредбите като незаконосъобразни. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

С частната си жалба „Овергаз мрежи“ АД, действащо чрез упълномощения процесуален представител юрск. Димитров, обжалва решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на[Фирма 5] в частта му, в която е оставено без разглеждане направеното от него оспорване на разпоредбите на чл. 11а, ал. 3 и ал. 4 , чл. 17, ал. 14, ал. 15, ал. 16 и ал. 17, (Нови - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредбата, както и в частта в която е прекратено производството по делото в същите части. Навежда доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на акта на съда в тази му част и претендира неговата отмяна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

КЕВР в качеството си на ответна страна по касационния протест и по жалбите на „Овергаз мрежи“ АД, в писмен отговор на процесуалния представител Лефтерова, оспорва основателността на частната жалба. В становище по съществото на спора и писмени бележки, изготвени от процесуалния представител Башлиева, се поддържа искане за оставяне в сила на решението извън частта, в която се обжалва от КЕВР.

„Овергаз мрежи“ АД, чрез процесуалния представител Димитров, в становище по съществото на спора, поддържа основателността на касационния протест и оспорва основателността на касационната жалба на КЕВР.

Сдружение с нестопанска цел „Българска газова асоциация“, страна в първоинстанционното производство и ответник по касационния протест и по касационните жалби, в писмено становище и писмени отговори по двете касационни жалби, както и в становище по съществото на спора на упълномощения процесуален представител адв. Т., поддържа основателност на касационния протест и на касационната жалба на „Овергаз мрежи“ АД, както и неоснователност на касационната жалба на КЕВР. Не се претендира присъждане на разноски в касационното производство.

Участващият в производството прокурор от[Фирма 2] дава мотивирано заключение за основателност на подадения касационен протест и за неоснователност на касационната жалба, подадена от КЕВР.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, намира касационния протест, касационните жалби и частната жалба за допустими. По съществото на спора приема следното:

С оглед предмета на касационния протест, както и на двете касационни жалби, и на частната жалба, се приема, че по реда на касационния инстанционен контрол се обжалва в своята цялост решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на[Фирма 5], имащо за предмет оспорвания на „Овергаз мрежи“ АД и СНЦ „Българска газова асоциация“ на законосъобразността на отделни разпоредби от НРЦПГ.

1.В частта, в която е оставено без разглеждане оспорването на „Овергаз мрежи“ АД на разпоредбите на чл. 11а, ал. 3 и ал. 4 , чл. 17, ал. 14, ал. 15, ал. 16 и ал. 17, (Нови - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредбата, както и в частта в която е прекратено производството по делото в същите части, оспорваното решение е с характер на определение.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че е недопустимо произнасянето по същество по отношение на несъществуващите в правния мир към момента на проведеното по делото последно съдебно заседание разпоредби на чл.17, ал.14, ал. 15, ал.16 и ал.17 (Нови - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба № 2 от 19.03.2013г. за регулиране на цените на природния газ и чл. 11а, ал.3 и ал. 4 (Нов - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба № 2 от 19.03.2013г. за регулиране на цените на природния газ. Преобладаващата част от съдебната практика приема, че ако в хода на съдебното оспорване настъпи изменение на оспорени разпореди на подзаконов нормативен акт, това представлява основание за прекратяване на производството поради недопустимост, независимо от това в какво се състои изменението. Безспорно, по отношение на така цитираните разпоредби са настъпили изменения в смисъл, че същите са отменени или престанали да бъдат част от действащото право във вида, в който са били такова към момента на подаване на жалба до съда. Обратно на възприетото по адм. Дела №9328/2020г. и №1846/2021г., двете на петчленен състав на[Фирма 5], приложени по настоящото дело, но нямащи задължителен и обвързващ характер за настоящия петчленен състав, се приема, че обжалваното определение е правилно, тъй като правните последици от настъпилото изменение са равнозначни на последиците на оттегляне на акта или на постигнато споразумение. Постановяване на решение по съществото на спора би било недопустимо поради липса на предмет в частта, в която е отменен подзаконовият нормативен акт, в предходната си редакция, съдържащ вече отменени или изменени разпоредби. Отпаднал е съответно и правният интерес на жалбоподателя. Изменените текстове не са идентични с предходните, имат ново съдържание, различаващо се от това, което е при завеждане на жалбата, поради което също се приема, че е налице различен предмет на оспорване, липсва надлежно заявено искане за отмяна на изменените разпоредби, съответно и правен интерес за оспорването им във видоизменения им вид и съдържание. Обстоятелството, че оспорените разпоредби не съществуват като такива или са с различно съдържание от това, което е било към момента на оспорването им, е достатъчен да се приеме, че предметът на оспорване на съществува, така както е бил заявен. Доколко смисълът и значението на новите разпоредби от подзаконовия нормативен акт са съответни или идентични по своя смисъл с предходните е ирелевантно за допустимостта на оспорването предвид съществуващата правна възможност за отделно и нарочно оспорване на тези разпоредби, така както е процедирано и в процесния случай по отношение на новите текстове на чл.11а, ал.3 (Доп. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г., доп. - ДВ, бр. 95 от 2019 г., в сила от 03.12.2019 г.) и чл.11а, ал.4 (Изм. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г.) от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ.

Обжалваното решение е правилно в своите прекратителни части и като такова следва да се остави в сила.

2. По съществото на спора в обжалваното решение е разгледана жалба на „Овергаз мрежи“ АД срещу разпоредбата на чл.11 от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ (Изм. - ДВ, бр. 94 от 2015 г., в сила от 04.12.2015 г.) приета от Комисия за енергийно и водно регулиране. С. Ч. 11 от Наредбата в действащата си редакция:

- ал.1. Признатите от комисията разходи на енергийните предприятия, произтичащи от наложени им задължения към обществото, се компенсират чрез цените, които заплащат всички клиенти, по недискриминационен и прозрачен начин;

- ал.2. Общият размер на признатите от комисията разходи, свързани със задължения към обществото, се включва в необходимите годишни приходи на преносното предприятие;

- ал.3. Разходите по ал. 2 се възстановяват като част от стойността на услугата от всички потребители на природен газ въз основа на тяхното измерено потребление и се определят като отделна компонента в утвърдената или определена съгласно методиката по чл. 2, т. 3 цена за пренос през газопреносната мрежа;

- ал.4. Начинът за компенсиране на разходите, произтичащи от наложени задължения към обществото на съответните енергийни предприятия, и механизмът, по който тези разходи се възстановяват на енергийните предприятия, които са ги претърпели, се определят в приета от комисията методика.

Тричленният състав на[Фирма 5] е отменил като незаконосъобразна разпоредбата на чл.11 от Наредбата в нейната цялост като недоволен от този резултат е останал КЕВР като издател на акта.

За да отмени текста, съставът на съда е установил и приел следното:

Оспорените текстове на чл.11, ал.1-4 са приети с изменението на Наредбата /ДВ бр.94 от 2015г., в сила от 04.12.2015г./ Видно от приетите разпечатки от интернет, проектът за изменението, ведно с мотивите към него е публикуван на интернет страницата на КЕВР на 09.11.2015г., както и в портала за обществени консултации. В постъпилите предложения от заинтересовани страни текстът на чл.11 не се споменава, съответно не намира отражение и в приложената съгласувателна таблица. Проведената процедура не отговаря на изискванията чл.28 ЗНА, тъй като мотивите и докладът не съдържат никакво споменаване на чл.11. Не става ясно какво налага неговото изменение, още повече, че текстът въобще не фигурира в първоначалния проект. Не е представен и протокол от обществено обсъждане, нито са налице данни за такова обсъждане и на интернет страницата на КЕВР. Съдът е счел, че всички оспорени текстове на Наредбата са приети в исканата от закона писмена форма и са в съответствие с чл.26-28 от Указ №883 за прилагане на Закона за нормативните актове и с чл.75, ал.3 и ал.4 АПК, с изключение на чл.11, тъй като съгласно чл. 28, ал. 1 ЗНА проектът на нормативен административен акт трябва да съдържа мотиви, и то с точно регламентирано в алинея 2 съдържание, каквито липсват по отношение на тази разпоредба, което е самостоятелно основание за отмяна на целия текст на чл.11.

Съдът също е приел по отношение на другите оспорени разпоредби, че при приемането на чл.11а, ал.1 и ал.2 и §8 ПЗР, с последващо изменение на Наредбата (ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.), действа § 5. (Изм. - ДВ, бр. 34 от 2016 г., в сила от 04.11.2016г.) ПЗР ЗНА, който изрично изключва приложението на чл. 26 и чл.28 ЗНА за актове, издавани от органи, които не са предвидени от Конституцията.

Съдът неправилно е издирил и приложил материалния закон, действащ по време. Като е счел, че пар.5 ПЗР ЗНА действа и е в сила от 04.11.2016г., поради което не е бил действащо право и съответно не е бил приложим в производството по изменение на Наредбата по отношение приемане на оспорените текстове на чл.11, ал.1-4 /ДВ бр.94 от 2015г., в сила от 04.12.2015г./, съдът е извел незаконосъобразни правни изводи.

Пар.5 ПЗР ЗНА в редакцията си преди изменението в ДВ, бр. 34 от 2016 г., в сила от 04.11.2016г. има идентично съдържание и смисъл от обнародването си /ДВ бр.27 от 1973г./ и понастоящем като изменението касае само препращането вкл. и към чл.17.

Принципно приетото от съда становище, че § 5 ПЗР ЗНА изрично изключва приложението на чл. 26 и чл.28 ЗНА за актове, издавани от органи, които не са предвидени от Конституцията, както и че КЕВР не е орган, който е предвиден в Конституцията, се споделя от настоящия петчленен състав. В този смисъл е формирана и константна съдебна практика /в т. см. решения по а. д. №4089/18г.10562/18, 10131/18 на[Фирма 5]/.

Издателят на наредбата – КЕВР е орган, който не е предвиден в Конституцията. По смисъла на чл.76 АПК нормативни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. КЕВР като издател на наредбата е овластен за издаването й от закон – чл.36,ал.3 ЗЕ. Процесната наредба е друг нормативен акт по смисъла на изречение второ на пар.5 ПЗР ЗНА, поради което за него важат съответно чл.2, чл.9-17, чл.34-46 и чл.51 ЗНА, но не и разпоредбите на глава трета – изработване на проекти на нормативни актове. Като се е позовал само на тези разпоредби при формиране на преценката си незаконосъобразност на разпоредбата на чл.11 и е развил решаващите си мотиви изцяло във връзка с тях, първоинстанционният съд е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. В случая приложимата разпоредба относно реда за издаване на наредбата е чл.77 АПК. Това е установеният и приложим ред за издаване на процесната наредба, спрямо който се дължи преценката на съда за законосъобразност относно спазването на административнопроизводствените правила при изготвяне на проекта и издаване на наредбата. Преценка следва да се извърши и за съответствие с процедурните изисквания на Указ №883 за прилагане на ЗНА, както и на изискванията на специалния закон – ЗЕ, вкл. и във връзка с приложението на чл.3,пар.2 от Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ, предвид съображенията на СЕС по дело С-5/19, точки 94-100. Такава преценка в обжалваното решение не е правена по отношение на чл.11. Отделно, липсват каквито и да било мотиви по съществото на спора в тази му част, вкл. и относно наведените в жалбата на „Овергаз мрежи“ АД /по присъединеното адм. Дело №8090/2017г. по описа на[Фирма 5]/ оплаквания за липса на компетентност и противоречие на материално правни разпоредби, не е проведена съдебна проверка на оспорения подзаконов нормативен акт по реда на чл.196 вр. с чл. 168 АПК. Липсата на мотиви представлява нарушение на процесуалните правила от категорията на съществените, тъй като е неизпълнение на императивно задължение за мотивиране на съдебния акт, при което се накърнява правото на страните за защита, препятства се възможността за касационна проверка, нарушава се принципът за двуинстанционност на съдебния контрол. Решението следва да се отмени, в частта, в която производството не е прекратено като делото се върне в същата част за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

3. По съществото на спора в обжалваното решение е разгледана жалба на „Овергаз мрежи“ АД срещу чл.1,т.2 и пар.8 от Наредбата /по съединени адм. Дела №8090/2017г. и 6430/17г. по описа на[Фирма 5]/, както и жалба на СНЦ „БГА“ срещу чл.1,т.2 от Наредбата / по присъединеното адм. Дело №7354/17г. по описа на[Фирма 5]/. Тези разпоредби в действащата си редакция са със следното съдържание:

- чл. 1. С наредбата се определят:

т.2. начинът за компенсиране на разходи на енергийните предприятия, произтичащи от наложени им задължения към обществото по Закона за енергетиката (ЗЕ);

- § 8 от ПЗР към Наредбата за изменение и допълнение на Наредбата (ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) – „Направени до влизане в сила на тази наредба допълнителни разходи по чл. 17, ал. 14 се предявяват от обществения доставчик за признаване и компенсиране със заявлението по чл. 32 за утвърждаване на цени на природния газ, но не по-късно от 31.03.2017 г.“

За да отхвърли жалбите в тези части на подзаконовия нормативен акт, първоинстанционният съд е приел, че при приемането на тези текстове не са допуснати нарушения на административно-производствените правила, направено е изискуемото обществено обсъждане, проектът съдържа мотиви. Основавайки своите изводи на решение по дело С-5/2019 СЕС, съдът е приел, че няма противоречие с член 3, пар.1-3 от Директива 2009/73/ЕО, нито е констатирал противоречие с националния материален закон.

Недоволна е останала страната „Овергаз мрежи“ АД, която в касационната жалба навежда следните доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, представляващи оплаквания за материална незаконосъобразност и необоснованост на решението: 1. Не е съобразено, че чл.1,т.2 от Наредбата е приета без това да е предвидено в закон, 2. -2.1.Не е съобразено, че пар.8 е приет в нарушение на административно-производствените правила, тъй като липсва доклад по смисъла на чл.26,ал.3 ЗНА, в който да се обоснове придадената обратна сила на разпоредбата, нито очакваните резултати то действието й, както и че 2.2. - придадената обратна сила на разпоредби е в противоречие с чл.14, ал.2 ЗНА и принципа на правна сигурност.

Оплакванията са неоснователни. На основание чл.221, ал.2, изр. последно АПК касационният съд като оставя в сила решението в тази му част, препраща към мотивите на първоинстанционния съд, които споделя в цялост.

Законосъобразно е прието, че съжденията, че ЗЕ не предвижда начин за компенсиране на разходите, произтичащи от „задължения към обществото“ не се основават на закона. В разпоредбите на чл.31,чл.35 и чл.36 , както и в специална глава шеста – чл-69 и сл. ЗЕ се регулират задълженията на енергийните предприятия към обществото като се дава обща уредба, вкл. в чл.35,ал.5 ЗЕ и начина на компенсиране на разходите. В чл.1,т.2 и чл.11, не се урежда механизъм за възстановяване на тези разходите, а изрично се препраща към приета от комисията методика. Ето защо предвид направеното препращане, при систематично тълкуване на чл.1,т.2 вр. с чл.11 се приема, че тези разпоредби от Наредбата не противоречат на закона /ЗЕ/, тъй като са с препращащ характер. Съгласно чл.7,ал.2 ЗНА Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. П. Н. е издадена на основание чл.36, ал.3 ЗЕ, според който методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията за цените и утвърждаването на цените, редът за определяне на премиите, методиката за определяне на прогнозната пазарна цена по групи производители в зависимост от първичния енергиен източник, както и редът за определяне на прогнозната пазарна цена за технологични разходи на оператора на електропреносната мрежа и операторите на електроразпределителните мрежи се определят с наредби за електрическата енергия, топлинната енергия и природния газ, приети от комисията. Систематичното място на чл.35, ал.5 ЗЕ относно приемане на методиката и начина за компенсиране на разходите, произтичащи от задължения към обществото, е в глава трета – „Регулиране на дейности в енергетиката“, раздел „Ценово регулиране„ и именно дейностите от този раздел са предмет на Наредбата, така както това е регламентирано от закона - чл.36, ал.3 ЗЕ, т. е. това включва принципно и уредбата на разходите, произтичащи от задължения към обществото като елемент от цената на природния газ по смисъла на чл.31, т.3 вр. с чл.24 ЗЕ. Изводът е, че включването на тази дейност по смисъла на чл.1,т.2 от Наредбата като част и предмет от регулацията на Наредбата, не е в противоречие със закона, а е в изпълнение на регулацията и даденото законово оправомощаване по чл.36,ал.3 ЗЕ.

Относно пар.8 не следва да се преповтарят съжденията на съда за липса на допуснати административно-процесуални нарушения при приемане, обсъждане и мотивиране на разпоредбата, още повече предвид обсъдената по-горе неприложимост на разпоредбите на чл.26-28 ЗНА, на основание обстоятелството, че органът, издател на акта - КЕВР - не е орган, предвиден в Конституцията и пар.5 ПЗР ЗНА.

Законосъобразни и обосновани са и изводите на тричленния състав на[Фирма 5] за неоснователност на оспорването в частта, касаеща материалната законосъобразност на пар.8 ПЗР от Наредбата. Обратно на твърденията на касатора, че тази разпоредба противоречи на принципа на правна сигурност и на императивното изискване на чл.14,ал.2 ЗНА, тя няма обратна сила, нито с нея се придава обратна сила на разпоредбата на чл.17,ал.14 от Наредбата / (Доп. - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) (14) (Нова) „Допълнителни за обществения доставчик разходи, възникнали в резултат на доставка през съответната година на количества природен газ, заявени от крайни снабдители след месец август на годината, предхождаща годината на доставка, се заплащат от предизвикалите ги лица“. По силата на параграф 8 само се удължава срокът за предявяване от обществения доставчик на допълнителни разходи по чл.17,ал.14, с оглед възможността за предявяване на тази разходи за същата година 2016г. предвид влизане в сила на разпоредбата на чл.17,ал.14 в края на 2016г. Касае се за тримесечен допълнителен срок – до 31.03.2017г., който вече е изтекъл окончателно. Тази разпоредба не е изрично отменена, но е загубила действие и не се прилага занапред, вкл. и към момента на подаването на жалбата срещу нея -23.05.2017г.

4. По съществото на спора в обжалваното решение е разгледана жалба на „Овергаз мрежи“ АД срещу чл.11а от Наредбата /по съединеното адм. Дело №8090/2017г. по описа на[Фирма 5]/, както и жалба на СНЦ „БГА“ срещу чл.11а, ал.3 и ал.4 от Наредбата / по присъединеното адм. Дело №11873/20г. по описа на[Фирма 5]/. Тези разпоредби в действащата си редакция са със следното съдържание:

„Чл. 11а. (Нов – ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) (1) Когато задължение към обществото е наложено на повече от едно енергийно предприятие, произтичащите от това задължение разходи се компенсират на съответните енергийни предприятия пропорционално на частта от наложеното им задължение към обществото чрез цените, които се заплащат от техните клиенти.

(2) В случаите по ал. 1 признатите от комисията разходи се определят като отделна компонента в утвърдената цена на съответното енергийно предприятие и се възстановяват от неговите клиенти и/или от крайните снабдители на природен газ, с които има сключен договор за доставка, въз основа на тяхното измерено потребление.

(3) (Доп. – ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г., бр. 95 от 2019 г. , в сила от 3.12.2019 г.) Компонентата по ал. 2 се образува въз основа на обоснования прогнозен размер на разходите от наложеното задължение към обществото за съответната година и заявените прогнозни количества природен газ в енергийни единици за същата година. За енергийно предприятие, което има издадена лицензия за дейността обществена доставка на природен газ, прогнозните количества природен газ се формират въз основа на заявените количества от крайните снабдители и от лицата, на които е издадена лицензия за производство и пренос на топлинна енергия, количествата природен газ за продажба по чл. 176а, ал. 1 от ЗЕ и количествата по двустранните му договори.

(4) (Изм. – ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г.) Когато през годината по ал. 3 енергийното предприятие има повече от един ценови период, компонентата по ал. 2 се коригира за всеки следващ ценови период въз основа на разликата между прогнозните и реално отчетените разходи от наложеното задължение към обществото през предходни ценови периоди.“

Първоинстанционният съд е отчел, че при приемането на тези текстове, както в първоначалната редакция, така и при измененията й не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. Основавайки своите изводи и на решение по дело С-5/2019 на СЕС, съдът също е приел, че няма противоречие с член 3, пар.1-3 от Директива 2009/73/ЕО, нито е констатирал противоречие с националния материален закон.

Недоволна е останала страната „Овергаз мрежи“ АД, която в касационната си жалба навежда доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, представляващи оплаквания за материална незаконосъобразност и необоснованост на решението, а именно, че не е съобразено, че чл.11а от Наредбата е приет без законова делегация за това.

В касационен протест се поддържат доводи и оплаквания за незаконосъобразност на решението на тричленния състав на[Фирма 5] в частта му на произнасянето само по законосъобразността на чл.11а, ал.3 и ал.4 от Наредбата като се твърди, че неправилно съдът е счел, че не са допуснати нарушения на административно-производствените правила досежно спазването изискванията на чл.26-28 ЗНА. За неправилно също се счита решението в същата част, тъй като не е отчетено, че оспорените норми засягат съществено правата на крайните потребители, което е в нарушение на принципа на пропорционалност предвид възможността за непрозрачно свръхкомпенсиране на разходите на енергийните дружества.

На основание чл.221, ал.2, изр. последно АПК касационният съд препраща към мотивите на първоинстанционния съд досежно липсата на допуснати съществени нарушения на процедурата при приемане на текста на чл.11а от Наредбата в неговата цялост. Както се посочи вече в настоящото решение, наведените доводи в жалбата и протеста относно липсата на мотиви и обществено обсъждане по реда на чл.26-28 ЗНА са несъстоятелни, тъй като по силата на пар.5 ПЗР ЗНА и с оглед статута на издателя на Наредба като орган, който не е предвиден в Конституцията, тези разпоредби на ЗНА са неприложими при изготвяне на проекта за подзаконов нормативен акт. В този смисъл е и даденият отговор от СЕС на въпрос 2 по дело С-5/2019г., според който Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ, в частност разпоредбата на чл.3§2 от Директивата, изискващ задълженията, свързани с обществена услуга да са ясно определени, прозрачни, недискриминационни, да подлежат на проверка и гарантират равни условия на достъп за предприятия за природен газ от Общността до национални потребители, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска законодателство на държава членка, което освобождава регулаторния орган на тази държава членка по смисъла на посочената директива от задължението да спазва някои националноправни разпоредби, уреждащи процедурата по приемане на нормативни актове, когато приема акт, с който се налага задължение за обществена услуга по смисъла на член 3, параграф 2 от посочената директива, при условие че приложимото национално законодателство същевременно гарантира съответствието на посочения акт със залегналите в тази разпоредба материалноправни изисквания, пълното мотивиране на този акт, публикуването му при запазване на поверителността на чувствителната търговска информация, ако това се налага, както и възможността за неговия съдебен контрол.

В случая първоинстанционният съд е извършил анализ на процедурата по приемане на разпоредбата на чл.11а от Наредбата, както в първоначалния й вид, публикуван в ДВ бр.105 от 2016г., в сила от 30.12.2016г. /предвид обстоятелството, че чл.11а, ал.1 и ал.2 не са изменяни и са действащи понастоящем/, така и при приемане на измененията на чл.11а, ал.3 и ал.4, в сила от 27.11.2018г.- /ДВ бр.98/2018г./. След подробен и обстоен анализ на процедурата по изготвяне, обсъждане и приемане на проектите, с които се създава и изменя чл.11а от Наредбата, съдът е достигнал до обосновани и законосъобразни изводи, че изискванията за мотивираност, публичност и възможност за съдебен контрол са спазени.

По отношение материалноправната законосъобразност на оспорената разпоредба на чл.11а в нейната цялост изводите на съда също са правилни и се споделят от настоящия касационен състав на[Фирма 5].

В касационната жалба на „Овергаз мрежи“ АД се навежда като единствен довод за неправилност на обжалваното решение несъобразяването от съда на липсата на законова делегация за приемане на чл.11а от Наредбата, имащо за последица незаконосъобразност на разпоредбата и основание за нейната отмяна. Оплакването е неоснователно.

В разпоредбите на чл.31, чл.35 и чл.36 , както и в глава шеста „Задължения към обществото“ – чл. 69 и сл. ЗЕ се регулират задълженията на енергийните предприятия към обществото като се дава общата уредба, вкл. в чл.35, ал.5 ЗЕ и начинът на компенсиране на разходите. Спорът е дали начинът на компенсиране следва да се бъде уреден с Наредбата, след като ЗЕ изрично предвижда приемане на нарочна методика за това от КЕВР. По силата на чл.11а от Наредбата се дава уредба на принципните положения относно начина и механизма на компенсиране на разходите, произтичащи от задължения към обществото. Съгласно чл.7,ал.2 ЗНА Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. Съгласно чл.12 ЗНА - актът по прилагане на закон може да урежда само материята, за която е предвидено той да бъде издаден. П. Н. е издадена на основание чл.36, ал.3 ЗЕ, според който методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията за цените и утвърждаването на цените, редът за определяне на премиите, методиката за определяне на прогнозната пазарна цена по групи производители в зависимост от първичния енергиен източник, както и редът за определяне на прогнозната пазарна цена за технологични разходи на оператора на електропреносната мрежа и операторите на електроразпределителните мрежи се определят с наредби за електрическата енергия, топлинната енергия и природния газ, приети от комисията. Систематичното място на чл.35, ал.5 ЗЕ относно приемане на методиката и начина за компенсиране на разходите, произтичащи от задължения към обществото, е в глава трета – „Регулиране на дейности в енергетиката“, раздел „Ценово регулиране„ и именно дейностите от този раздел са предмет на Наредбата, така както това е регламентирано от закона - чл.36, ал.3 ЗЕ, т. е. това включва принципно и уредбата на разходите, произтичащи от задължения към обществото като елемент от цената на природния газ по смисъла на чл.31, т.3 вр. с чл.24 ЗЕ. Изводът е, че включването на тази дейност по смисъла на чл.11а от Наредбата като част и предмет от регулацията на Наредбата, не е в противоречие със закона, а е в изпълнение на законова делегация по чл.36,ал.3 ЗЕ като се урежда именно материята, за която е предвидено да бъде издадена наредбата.

Несъстоятелно е становището, че разходите, произтичащи от задължения към обществото и подлежащи на компенсиране по реда на чл.35 ЗЕ, са специфични само за електроенергийния сектор и съответно за енергийните дружества само от този сектор. Несъстоятелно е твърдението, че нормата на чл.35 ЗЕ е неприложима по отношение на предприятията, търгуващи с природен газ и съответно уредбата на тези разходи, произтичащи от задължения към обществото, в Наредбата е в противоречие със закона, както и че по смисъла на чл.35, ал.5 ЗЕ е очертан кръг на лица, между които се разпределя компенсирането на тези разходи, който кръг е различен от уредбата в Наредбата. В разпоредбите на глава шеста от ЗЕ е дадена уредбата на „Задължения към обществото“ като видно от нея, че тези задължения са относими към всички енергийни предприятия, вкл. и тези с дейност и доставки с предмет „природен газ“. Освен, че в чл.35, ал.2 ЗЕ разходите, произтичащи от наложени към обществото задължения, не са изчерпателно изброени, тези посочени в чл.35, ал.2, т.4 , 5 и 6 ЗЕ не касаят единствено и само енергийните предприятия от електроенергийния сектор. Също така, в чл.35, ал.5 ЗЕ е предвидено разпределението на разходите, произтичащи от задължения към обществото да се извършва по прозрачен начин между всички крайни клиенти, на които съответстват субектите по чл.11а от Наредбата.

В подадения касационен протест оплакването е за материална незаконосъобразност и необоснованост на решението на тричленния състав на[Фирма 5] в частта на изводите на съда досежно приетата от съда законосъобразност на текстовете на чл.11а, ал.3 и ал.4 от Наредбата. Счита, че с посочените норми се нарушава основен принцип в административния процес - принципът на пропорционалност, тъй като се предпоставя възможност на енергийните дружества да формират цени, които не са адекватни на предоставяната услуга, с което се засягат правата на крайните потребители. Сочи се, че с оспорените разпоредби правилата не са ясно и прозрачно определени, формирането на крайните цени указва на потенциална възможност за непрозрачно свръхкомпенсиране на разходите, което засяга в по-голяма степен от допустимото правата на крайните потребители за сметка на облагодетелстване на енергийните дружества.

Оплакването е неоснователно

В решението си по дело С—5/19, СЕС дава отговор на зададения първи въпрос по отправеното преюдициално запитване от тричленния състав на[Фирма 5] в смисъл, че чл.3, параграфи 1—3 от Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и за отмяна на Директива 2003/55/ЕО във връзка с членове 36 и 38 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че допуска законодателство на държава членка, съгласно което разходите, произтичащи от наложените на предприятията за природен газ задължения за съхранение на природен газ, за да се гарантират сигурността и редовността на доставките на природен газ в тази държава членка, се поемат изцяло от клиентите на тези предприятия, които могат да бъдат физически лица, при условие че това законодателство преследва цел от общ икономически интерес, в съответствие е с принципа на пропорционалност и задълженията за обществена услуга, които то предвижда, са ясно определени, прозрачни, недискриминационни, подлежат на проверка и гарантират равни условия на достъп за предприятия за природен газ от Съюза до националните потребители. В този смисъл и при спазване на посочените условия национално законодателство като това в ЗЕ чл.31, чл.35 , глава шеста и др., съответно и уредбата в процесните тестове на Наредбата, са принципно допустими.

При формиране на крайния си извод относно приетата материална законосъобразност на чл.11а, ал.3 и ал.4 от Наредбата, тричленният състав на[Фирма 5] е обсъдил всяко от визираните условия, съобразно дадените от СЕС насоки в цитираното и други сходни решения /С-121/15г. /ANODE/, С-265/08 /Federutility/ и е достигнал да обоснован и законосъобразен извод, че условията са спазени, при което уредбата е допустима.

Визираният в протеста принцип на пропорционалността, т. е използването на средства, които са адекватни на преследваните цели, подходящи по характер, форма и интензитет, намира отражение в АПК като принцип на съразмерност - изискване да не са засягат права и създават задължения в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. СЕС сочи, че за да бъде спазен принципът на пропорционалност, държавната намеса в цените трябва да се свежда до строго необходимото за постигане на преследваната цел, вкл. и възможност за периодично преразглеждане на въпроса дали мярката е необходима, липса на дискриминация, прозрачност. Необходима е и преценка на персоналния обхват на разглежданата мярка.

Изводите на тричленния състав на[Фирма 5], който не установява противоречие с принципа на пропорционалност, съответно принципа на съразмерност, са обосновани и законосъобразни. Изискването за прехвърляне на разходите произтича пряко от задълженията за съхранение на природен газ, наложени на предприятията за природен газ и тъй като трябва да гарантират сигурността и редовността на доставките, се приема, че тези задължения ползват всички клиенти на енергийните предприятия - потребители на природен газ, т. е. всички крайни клиенти, вкл. физическите лица. В изпълнение на принципите да не се засягат повече права от необходимото за целта, както и на прозрачност, е предвидено разходите за задължения към обществото да се определят като отделна компонента в утвърдената цена, както и да се възстановяват от клиентите въз основа на тяхното реално измерено потребление. По смисъла на ал.3 на чл.11а от Наредбата компонентата са образува въз основа на прогнозен размер на тези разходи и заявените прогнозни количества природен газ, като ал.4 на чл.11а предвижда корекция за всеки следващ ценови период въз основа на разликата между прогнозните и реално отчетените разходи от наложено задължение към обществото през предходни ценови периоди. СЕС отбелязва, че възстановяването на разходите на база на измереното потребление и възможността на засегнатите лица да обжалват ценовите решения на Комисията като цяло съответства на принципа на пропорционалност. Прилагането на това правило при конкретното определяне на конкретни цени и компоненти е въпрос извън обхвата и предмета на съдебния контрол пред първата инстанция.

Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че доколкото на съдебен контрол подлежат отделни разпоредби на подзаконовия нормативен акт, посочените принципни положения удовлетворяват в най-общ аспект изискването за необходимост и насоченост към постигане на преследваната цел от общ икономически интерес като конкретното прилагане е въпрос, който подлежи на изследване от КЕВР при вземане на всяко отделно решение за утвърждаване на цени, респективно на компонентата, отразяваща разходи за задълженията към обществото в сектора на природния газ. Споделя се изводът, че въпросът дали методът на изчисляване на разходите, предвиден от националното законодателство, не води до свръхкомпенсиране на разходите, направени от съответните предприятия поради наложените им задължения към обществото, касае не оспорените текстове на Наредбата, доколкото същите съставляват общи правила за поведение, а текстовете на Методиката за определяне на цени за достъп и пренос на природен газ през газопреносните мрежи, собственост на „Булгартрансгаз“ ЕАД, която не е предмет на съдебен контрол производството. Обратно на съжденията в протеста, се приема, че само поради редакцията на разпоредбите на чл.11а, ал.3 и ал.4 от Наредбата се предпоставя възможност за непрозрачно свръхкомпенсиране на разходите за задължения към обществото. Задължение на КЕВР е при прилагане на Методиката да държи сметка за зададените параметри в решението по дело С-5/19 на СЕС при преценка спазването на принципа на пропорционалност при определяне на разходите за задължения към обществото, които се вземат предвид при определяне на конкретни цени.

По изложените съображения касационният състав на[Фирма 5] намира за обосновани и законосъобразни изводите на тричленния първоинстанционен състав на[Фирма 5] по отношение приетата законосъобразност на разпоредбата на чл.11а от обжалвания пред съда подзаконов нормативен акт. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно в тази си част и следва да се остави в сила.

С оглед изложеното дотук и при този изход на спора не са налице предпоставки и основания за присъждане на разноски в полза на коя да е от страните в касационното производство. В частта, в която решението на тричленния състав на[Фирма 5] е отменено по жалба на КЕВР, делото е върнато за ново разглеждане, поради което и на основание чл.226,ал.3 АПК първоинстанционният съд следва да се произнесе за разноските за водене на делото в касационното производство.

Мотивиран така, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение, в частта, в която е оставено без разглеждане оспорването на О. М. АД срещу нормите на чл. 17, ал. 14, ал. 15, ал. 16 и ал. 17, (Нови - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба № 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ, както и срещу нормите на чл. 11а, ал. 3 и ал. 4 (Нов - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба № 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ и е прекратено съдебното производство в тези части.

ОТМЕНЯ решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение, в частта, в която е отменен чл. 11 от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ (Изм. - ДВ, бр. 94 от 2015 г., в сила от 04.12.2015 г.) приета от Комисия за енергийно и водно регулиране, по оспорване на „О. М. АД и Сдружение с нестопанска цел Българска газова асоциация и

ВРЪЩА делото в същата част за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховен административен съд.

ОСТАВЯ В СИЛА решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение, в частта, в която е отхвърлено оспорването на „Овергаз мрежи“ АД и на Сдружение с нестопанска цел „Българска газова асоциация” против чл. 1, т.2, чл.11а, ал.1 и ал.2 от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ и §8 от Преходните и заключителните разпоредби на Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ (Обн. ДВ, бр.105 от 2016 г.).

ОСТАВЯ В СИЛА решение №8066/05.07.2021г., постановено по адм. дело № 6430/2017г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение, в частта, в която е отхвърлено оспорването на Сдружение с нестопанска цел „Българска газова асоциация” против чл.11а, ал.3 (Доп. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г., доп. - ДВ, бр. 95 от 2019 г., в сила от 03.12.2019 г.) и чл.11а, ал.4 (Изм. - ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 27.11.2018 г.) от Наредба № 2 от 19.03. 2013 г. за регулиране на цените на природния газ.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Й. К. п/ Д. А. п/ С. П. п/ Красимир Кънчев