Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на министъра на културата и Ръководител на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ срещу решение № 618/05.02.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 5885/2017 година, с което по жалба на община П. е отменено негово писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 година за налагане на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. На първо място твърди, че оспореното писмо няма характер на административен акт, а представлява становище на страна по договор, спорът по което може да бъде решен само по общия исков ред. На следващо място твърди, че това писмо има характер на първа писмена оценка по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове и програми, съфинансирани от Европейския съюз, като чрез него се констатира и вписва нередност, без да поражда едностранни задължения за връщане на част от полученото по сключения договор. Като проследява констатациите по акта и процедурата по установяването им, при условията на евентуалност прави извод за законосъобразност на оспореното писмо, жалбата на община П. срещу което следва да бъде отхвърлена, като преди това се отмени неправилното решение на АССГ.

Ответникът, община П., изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 от същия н. а.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на община П. срещу писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“.

Като е проследил изписаната от органа фактическа обстановка досежно констатираните нередности и наложените за тях на община П. финансови корекции, съдът е направил извод, че Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ намира приложение в случая. От друга страна досежно понятието „нередност“ и елементите на фактическия й състав съдът е приложил разпоредбите на чл. 11.2 от Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на европейското икономическо пространство и Системите за управление и контрол на Програма БГ 08 „Куртурно наследство и съвременни изкуства“.

За да отмени оспорения акт, съдът е аргументирал, че същият дори и постановен от компетентен орган, е немотивиран и издаден в нарушение на материалния закон. Според съдебния състав, деянията не са реализирани от икономическия оператор, така както са изписани в акта; органът не е изложил мотив за финансовото отражение на същите върху бюджена на ЕИП; липсва мотив относно стойността на определената мярка.

При постановяване на съдебния си акт първоинстанционният съд е следвало на първо място да определи приложимата в случая правна рамка, което доколкото е извършено, е неправилно, при следните съображения от правна страна:

Неправилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него административен акт попада в приложното после на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.Б.М включените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, К. Л и К. Н в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Р. Б е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Р. Б и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Р. Б от 09.11.2011 г.

В чл. 5 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, К. Л и К. Н. Р България е посочена като бенефициер наред с други страни – член на ЕС. В изпълнение на чл. 8, пар. 2 от Протокола между Р. Б, Исландия, К. Л и К. Н е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 95 от 02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009-2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, одобрен от Държавите донори в съответствие с член 8.8 от Протокол 38б, програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. С оглед на така установената правна рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ФМ на ЕИП изводът на съда, че оспореното писмо попада в обхвата на ЗУСЕСИФ, е неправилен.

На следващо място съдът намира, че в актовете, включени в правната рамка на ФМ на ЕИП не се съдържа забрана за съдебно оспорване на актовете, с които се налагат финансови корекции по програмите, финансирани от ФМ на ЕИП. В тази насока, напълно неоснователно е възражението на касатора за недопустимост на съдебното производство. В чл. 11.8 „Жалби“ на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8 от Протокол 38б на Споразумението за ЕИП, изрично е посочено, че държавата бенефициер установява механизъм за оплаквания, който ще може ефективно да обработва и решава оплаквания за подозирано неспазване на принципите за добро управление по отношение на изпълнението на ФМ на ЕИП. Освен това чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Р. Б гарантира на всички правни субекти правото да оспорват всички административни актове, които ги засягат, освен изрично посочените със закон. Видно от анекс А на Меморандума за разбирателство относно изпълнението на ФМ на ЕИП органите, компетентни и отговорни за неговото изпълнение от българска страна, са от системата на изпълнителната власт и по силата на международния акт са натоварени с административни правомощия. С оглед на това техните актове са актове на административен орган по смисъла на пар. 1, т. 1 от ДР на АПК. Когато акт, издаден от орган, натоварен с изпълнението на ФМ на ЕИП, засяга права или законни интереси на съответния правен субект, правото му на съдебна защита е гарантирано от Конституцията.

В този смисъл оспореният пред АССГ административен акт подлежи на проверка за законосъобразност на основанията, предвидени в чл. 146 от АПК. Независимо дали един административен акт е издаден по общия ред на Раздел I от АПК или по реда на специален закон, съдът проверява неговата законосъобразност на основанията, посочени в чл. 146 от АПК, освен ако актът не е изрично изключен от съдебно оспорване по арг. от чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Р. Б. В конкретната хипотеза такова изключване липсва, като актът няма характер нито на становище на страна по договор, както твърди касатора; нито на първа писмена оценка на нередността, която не създава директни задължения. С него на бенефициера община П. се налага финансова корекция, поради което и като акт, който засяга конкретни права и създава директни задължения за адресата си, същият подлежи на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд.

Процедурата за налагане на финансови корекции при управление на средствата от ФМ на ЕИМ 2009-2014 г. е разписана в чл. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства”, където е предвидено, че в случаи на установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка. Предвидено е също, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление на Министерския съвет № 134 от 05.07.2012 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП. В чл. 16, т. 3 от Спорзумението е предвидено, че финансовите корекции се налагат след постигане на консолидация между програмния оператор, Националното координационно звено и Сертифициращия орган и след като бъде дадена възможност на получателя на помощта по съответния проект да представи становище във връзка с предложената корекция.

Неправилно във връзка с изясняване на правното основание за определяне на финансовата корекция, по отношение на Финансовия механизъм на Е. И. Пространство (ЕИП) 2009-2014 г. съдът е приложил правилата на Системите за управление и контрол на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства”. Системите за управление и контрол на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства” представляват вътрешнослужебен акт, издаден в изпълнение на задължението на Р. Б по чл. 4.1. от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. Пространство (ЕИП) 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8.8 от Протокол 38б на Споразумението за ЕИП, да осигури наличието на и да прилага системи за управление и контрол, които да гарантират спазването на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност при управление на предоставените от ФМ на ЕИП средства. Този документ е утвърден от заместник – министъра на културата на 15.12.2015 г., съгласно заповед № РД-09-858 от 05.11.2014 г., с която на последния е възложено изпълнението на функциите на ръководител на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства”, разписани в чл. 4.8. от Регламента. Системите за управление и контрол са вътрешен акт, създаден в рамките на администрацията на органа, натоварен с изпълнение на функциите на програмен оператор, като същите не са съгласувани от държавите – донори на ФМ на ЕИП, не са приети или одобрени от Комитета за финансовия механизъм и не фигурират в посочената в чл. 2 от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. и чл. 1.4 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. Пространство (ЕИП) 2009-2014 г. от правна рамка.

Посочената в чл. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства” процедура е спазена. Видно от представените по делото доказателства с писмо изх. № 24-10М1-13 от 27.02.2017 година Ръководителят на програмния оператор на Програма БГ 08 „Културно наследство и съвременни изкуства” е уведомил община П. за провеждане на процедура по установяване на нарушения във връзка с договор 24-10М1 – 13/22.04.2015 година с бенефициер община П., финансиран от ФМ на ЕИП 2009 – 2014 година. Писмото уведомява бенефициера за постъпилия сигнал за нередност, констатациите във връзка с проверката, като на бенефициера се предоставя срок от 10 работни дни за предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира възражението си срещу финансовата корекция и нейния размер.

О. П се е възползвала от предоставената възможност с писмо изх. № ПОЧРОП-01-12-1281/14.03.2017 година. Предвид изложеното касационната инстанция прави извод за липса на нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Изводите на първоинстанционния съд в тази насока не следва да бъдат обсъждани, поради неправилно определяне от страна на същия на приложимата нормативна база.

Въпреки, че неправилно първоинстанционният съд е установил по отношение на казуса приложение на ЗУСЕСИ, правилно същият досежно понятието „нередност“ се е позовал на чл. 11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. Пространство (ЕИП) 2009-2014 г., където е дадена дефиниция на понятието „нередност” в контекста на правната рамка на ФМ на ЕИП, съгласно която нередност означава всяко нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, посочена в чл. 1.4 от Регламента, предписанията на правото на ЕС или всички предписания на националното право на държавата бенефициент, което влияе негативно или е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., например посредством необосновани или непропорционални разходи, или посредством намаляването или загубата на приходи в рамките на програмата и/или проекта. Правилен е също принципно поставеният извод на АССГ, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на ФМ на ЕИМ 2009-2014 г., общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява „нередност” по смисъла на чл. 11.2 от Регламента и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. В действителност, за да е налице нередност, тя следва да влияе негативно или да е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. При всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИМ програма.

С оспореното пред АССГ писмо изх. № 24-10М1-13 от 26.04.2017 г. на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. на община П. е определена финансова корекция за нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци“, представляващи: „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор“ и „Незаконосъобразна методика за оценка“ /наричава по-долу Методологията или Методологията за определяне на финансови корекции/.

В случая административният орган е обосновал наличието на фактическия състав на нарушенията по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията, с нарушения от страна на възложителя на обществената поръчка на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП отм. ,

Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за нереализиране на посочените нарушения, както и тези, че същите не представляват нередности по посочените точки от Методологията, или че органът не е мотивира всеки един от елементите на състава на нередността в условия на кумулативност:

Елементите от фактическия състав на нередността са три:

1. Действие/бездействие на икономическия оператор в нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, посочена в чл. 1.4 от Регламента, предписанията на правото на ЕС или всички предписания на националното право на държавата бенефициент;

2. Финансово отражение на същото чрез негативно влияние или ущърб на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., например посредством необосновани или непропорционални разходи, или посредством намаляването или загубата на приходи в рамките на програмата и/или проекта.

3. Причинна връзка между втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Досежно първия елемент:

Органът налага корекция на община П. за две конкретни нарушения:

1. Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор;

2. Незаконосъобразна методика за оценка.

Неправомерни критерии за подбор: Страните не спорят, че община П. е възложител на обществена поръчка по договор от 10.06.2016 година с предмет „Избор на изпълнител на Инженеринг на обект „Античен керамичен център – Павликени, популяризация и модернизация“ финансиран от ФМ на ЕИП 2009 – 2014 година чрез Министерство на куртурата. При извършена проверка от страна на ръководителя на програмния оператор по програмата досежно спазване на правилата на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП – отм. / за провеждане на процедурата по поръчката, е направена констатация, че в раздел III.2.3 „Технически възможности“ от Обявлението за възлагане на обществената поръчка, в т. 1 и т. 3 са посочени изисквания към екипа както следва: - Ръководителят на екипа за обекта – „строителен инженер“… - да има професионален стаж по специалността минимум 10 години…..; Инженерно-технически състав: - Технически ръководител - …..да притежава професионален стаж минимум 3 години“. Изписването на констатациите в обявлението за възлагане на поръчката не се спори от страните. Спорът е дали посредством тях е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП отм. , Касационната инстанция приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на изписаните разпоредби. Предвид спецификата на обекта, за да се прецени опитността на експерта, е важен опитът по сходни проекти, в които експертът е участвал, а не броят години стаж. Поставянето на подобно условие като критерий за подбор е необосновано ограничително, доколкото чрез него не се създава условие за качествено изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая поставеният критерий за подбор необосновано ограничава участие в процедурата, доколкото чрез него не се постига избор на екип с опит. Доколкото опитът се доказва чрез работа по сходни проекти, а не чрез години стаж, залагането на последния като критерий за подбор е ограничително и затова в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Съгласно чл. 25, ал. 6 ЗОП отм. , като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. В случая поставеният критерий за подбор не е пряко свързан с качественото изпълнение на конкретната поръчка, поради което се явява необосновано ограничителен и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП отм. .

Незаконосъобразна методика за оценка: Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , когато критерият за оценка е „икономически най-изгодната оферта“ чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка, трябва да се осигури определяне на офертата, която определя най-добро съотношение качество-цена. В настоящия случай възложителят не оспорва съотношение между показателите за оценка 70:30. Касационната инстанция не приема извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение, тъй като съотношението между показателите се определяло изцяло при оперативна самостоятелност на възложителя. Последната трябва да е упражнена по начин, че да се постига заложената цел на съотношението, а именно, чрез него да се осигури определяне на офертата, която определя най-добро съотношение качество-цена. В настоящия случай, чрез определяне на съотношение между показателите 70:30, възложителят е допуснал фактичеси игнориране на показател цена, който е с обективен характер. Както е посочил органът, ЗОП не забранява възложителят да определи субективни показатели за оценка, но трябва да посочи конкретни условия, на които предложенията да отговарят, за да им се присъдят определен брой точки. При присъждане на точки с намаляващи стойности, при констатиране на пропуски с оглед липсата на съответствие в пълна степен с изискванията на възложителя, възложителят всъщност определя субективни показатели за оценка в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , тъй като същите не са конкретни и ясни. Горното обосновава извод за съставомерност на деянието и досежно констатацията за незаконосъобразна методика за оценка. Чрез така изготвената от възложителя се дава превес на субективния показател, при пълно игнориране на обективния такъв и задаване на неясни критерии за оценка в частта досежно субективния показател.

Относно втория и третия елемент от фактическия състав на нередността:

Видно е от дефиницията на понятието „нередност” съгласно чл. 11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., че негативният ефект по отношение на средствата, предоставяни от ФМ на ЕИП, е същностен елемент от фактическия състав на нередността. В тежест на органа е да докаже не само, че възложителят община П. е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , но и че това нарушение има характер на „нередност“ по смисъла на чл. 11.2 от Регламента, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и негативен ефект върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИП програма. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че органът не е изложил мотиви досежно това по какъв начин конкретно приетото нарушение /в случая две/ би повлияло негативно на изпълнението на програмата. Аргументите се съдържат в писмото до община П. от 27.02.2017 година, което е част от преписката по определяне на корекцията. В конкретната хипотеза финансовото влияние на нарушенията се изразява в поставените ограничителни незаконосъобразни критерии за подбор и методика за оценка, които имат разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите и не дават обективна и законосъобразна възможност да се избере изпълнител, който най-качествено и в съответствие с изискванията на програмата би изразходил средствата за изпълнение на проекта.

На следващо място настоящата инстанция констатира, че в оспореното пред АССГ писмо се съдържа обсъждане на възраженията и съображенията, предоставени от община П. в отговор на уведомлението, че предстои налагане на финансова корекция. В крайния административен акт има обсъждане на така изложените възражения на общината, респективно има мотиви за тяхното неприемане.

При всичко гореизложено настоящата инстанция намира, че като е отменил писмото на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“ по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014г, приемайки липса на нередност, при неправилно определена правна рамка, съдът е постановил неправилно решение.

Предвид констатациите изложени по-горе, се налага извода за законосъобразност на оспореното писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 година на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, в частта в която органът е констатирал нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията.

Органът обаче е допуснал процесуални нарушения при определяне на размера на корекцията:

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод /чл. 9, ал. 1 от Методологията/ в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Посочените нарушения на ЗОП в случая са именно от естество, че да не позволяват реално определяне на финансовото отражение на нередността, предвид възможността да се предвиди в точност ограничителното влияние на незаконосъобразните критерии за подбор и методика за оценка върху участниците. В тези случаи, при прилагане на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага формулата по чл. 9, ал. 3 от Методологията.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

В конкретната хипотеза органът правилно е приложил състава на т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията досежно всяко от нарушенията. При реализиране на корекцията обаче същият не е съобразил, че т. 9 предвижда три възможни процентни показателя – 25%; 10% и 5%. В случая за нарушението „неправомерни критерии за подбор“ органът е определил 10% корекция, а за нарушението „незаконосъобразна методика за оценка“ - 5%. При приложение на чл. 10, ал. 3 от Методологията органът правилно е приложил най-високия процентен показател. Нарушението му обаче се състои в това, че е мотивирал защо налага именно този процент при условие, че т. 9 от Приложението дава възможност и за определяне на 5% показател. В случая липсват мотиви досежно размера на корекцията от 10%. Тъй като определянето на този размер е изцяло в оперативната самостоятелност на органа, установената незаконосъобразност на акта в тази част е основание за частичната му отмяна. В компетентността на органа, предвид отмяната на акта в тази част, е да издаде последващ такъв, в който да изложи мотиви досежно размера на корекцията, като определи същия съобразно приложимите норми на посочения подзаконов нормативен акт.

Тъй като съдебният акт в частта досежно немотивираността на оспореното писмо относно размера на корекцията се явява правилен, в тази част същият следва да бъде оставен в сила.

Страните не правят искане за присъждане на разноски на тази инстанция.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 618/05.02.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 5885/2017 година, В ЧАСТТА, С КОЯТО по жалба на община П. е отменено писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 година на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, в частта за установените две нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци“, представляващи „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор“ и „Незаконосъобразна методика за оценка“ за нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. и нарушения на чл. 28, ал. 2 от същия н. а., допуснати от община П. като възложител по договор за възлагане на обществена поръчка от 10.06.2016 година с предмет „Избор на изпълнител на Инженеринг на обект „Античен керамичен център – Павликени, популяризация и модернизация“ финансиран от ФМ на ЕИП 2009 – 2014 година чрез Министерство на куртурата, като вместо него постанови:

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на община П. срещу писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 година на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, в частта за установените две нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци“, представляващи „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор“ и „Незаконосъобразна методика за оценка“ за нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. и нарушения на чл. 28, ал. 2 от същия н. а., допуснати от община П. като възложител по договор за възлагане на обществена поръчка от 10.06.2016 година с предмет „Избор на изпълнител на Инженеринг на обект „Античен керамичен център – Павликени, популяризация и модернизация“ финансиран от ФМ на ЕИП 2009 – 2014 година чрез Министерство на куртурата.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 618/05.02.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 5885/2017 година, В ЧАСТТА, С КОЯТО по жалба на община П. е отменено писмо изх. № 24-10М1-13/26.04.2017 година на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 „Културно наследство и съвременни изкуства“, в частта за определения размер на корекцията като процентен показател.

Решението е окончателно.