Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващият орган на Оперативна програма „Добро управление” и директор дирекция „Добро управление” при администрацията на Министерски съвет срещу Решение №165 от 10.01.2017г., постановено по адм. дело № 10571/2016 г., по описа на Административен съд София град, с което е отменено негово Решение № ФК-2016-23/04.10.2016г. за налагане на финансова корекция в размер на 2% от разходите по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG[номер] сключен с О. В.Т.Т се материална незаконосъобразност на съдебният акт.Иска се отмяната му.
Ответната страна – О. В. Т твърди неоснователност на постъпилата жалба и моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
След като прецени доказателствата по делото, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, приема следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
За да постанови Решение № ФК-2016-23/04.10.2016г. за налагане на финансова корекция, управляващият орган е установил допуснато нарушение на чл. 39 пар. 1 от Директива 2004/18/ЕО, изразяващо се в недостатъчен срок за получаване/закупуване на документация за потенциалните кандидати в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Основно почистване и ежедневно поддържане чистотата на обекти по заявка на О. В. Т, в това число и административната сграда на О. В. Т”. Поради което и на основание т. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на възложителя е наложена финансова корекция в размер на 2% от разходите по договора.
За да отмени така постановеният акт, първоинастанциония съд е приел, че нарушението по т. 4 от Приложението по МОФК е необосновано установено, доколкото липсват мотиви защо органа приема определеният от възложителя срок за „недостатъчен”,”прекалено кратък” или „необосновано ограничава конкуренцията”,каквито са критерите по т. 4 от Приложението към чл. 6 от МОФК. Посоченото нарушение не е безрезултатно, поради което неговият резултат следва да бъде обоснован от управляващият орган, каквото в случая не е сторено. Паралелно с това съдът е приел, че в приложимата редакция на чл. 28 ал. 6 от ЗОП отм. документация за участие може да се получава до 10дни преди изтичане срока на получаване на офертите, който срок е спазен.
Изложени са съображения, че нетранспорнирането на чл. 39 ал. 1 от Директива 2004/18/ЕО изключва възможността съответният държавен орган да се позове на нормата за да обоснове неспазването на произтичащото от нея задължение. Позоваването на нетранспонирана директива е възможно само когато същата създава права, като в противен случая държавата членка ще може сама да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право. Решението е правилно.
Върховният административен съд вече се е произнасял в аналогична хипотеза, приемайки, че извършеното от възложителя следва да счита за извършено в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия §85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.
Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения/виж Решение № 2471 от 27.02.2017 по адм. д.№ 13289/2016г. на ВАС,Решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г. и др. /.
За да обоснове наличието на нарушение, в мотивите на оспореното Решение № ФК-2016-23/04.10.2016г., органа се позовал на чл. 39 (1) Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе, тази разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288 (3) от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.
С оглед това, изводът за извършено нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от жалбоподателя, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от законодателя чрез неправилното транспониране на Директива 2004/18. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията – не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза.
В заключение и с оглед решаващите за изхода от спора изводи на първонистанционния съд следва да се отбележи, че понятието не/резултатност на нарушението е неотносимо към настоящият казус. М. на финансовите корекции не идва да санкционира, а цели да предотврати увреждането на финансовите интереси на съюза или посредством корекцията да се възстановят вреди, там, където те са настъпили във връзка с неефиктивното разходване на средства.
Според чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл ВАС вече се е поризнасял, че „нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност". В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция”/виж Решение № 1128/27.01.2017г. на ВАС по адм. д. № 9183/2016г./.
Юриспруденцията на Съдът в Люксембург еднозначно приема, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки се определя като нередност по смисъла на цитираните разпоредби, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (решение на СЕС от 14 юли 2016г. по дело С-406/14 Wrocław - Miasto na prawach powiatu, ECLI:EU:C:2016:562)
И в унисон с прицитираната практика на ВАС, извеждайки разликите между понятията финансовото отражение на нарушението и неговото количествено измерение, от значение за преценката относно наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза, независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение.
В този смисъл, правилно АССГ е приел, че актът не отговаря на изискванията за мотивираност относно фактическите елементи– нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението.
При този краен извод и с оглед направеното искане за заплащане на направените по делото разноски за настоящата инстанция, Министерски съвет следва да бъде осъден да заплати на О. В. Т, юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.,съгласно чл. 78 ал. 8 от ГПК вр. чл. 37 ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
С оглед гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №165 от 10.01.2017г., постановено по адм. дело № 10571/2016г. по описа на Административен съд София град .
ОСЪЖДА Министерски съвет на Р. Б, ДА ЗАПЛАТИ в полза на О. В. Т юрисконсултско възнаграждение в размер на 100/сто/ лева. Решението е окончателно.