Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 216 ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба от [фирма] чрез процесуален представител адв. И. М. от САК, против Решение № 293 от 23.03.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-973/27.12.2016 г., с което е оставена без уважение жалба от [фирма] хпатев Решение № ОПЗ-16 от 22.11.2016 г. на Кмета на община Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на част от уличната мрежа на [населено място], [община]: [улица]и [улица]", открита с Решение № ОПЗ-15 от 23.08.2016 г.
В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата и развити с допълнителното становище доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез комисията по чл. 34 ЗОП и най –вече за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, които незаконосъобразно не са установени както от възложителя, така и от КЗК.Твърди се, че КЗК необосновано е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като преписката бъде върната отново на възложителя за продължаване на процедурата. Претендирани са разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът – кмет на община Р. чрез процесуален представител юриск. Д. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованата страна [фирма] не ангажира становище по касационната жалба.
Заинтересованата страна [фирма] чрез процесуален представител юриск. С. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
С Решение № ОПЗ-15 от 23.08.2016 г. на кмета на община Р. и на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка "публично състезание" с предмет: "Реконструкция на част от уличната мрежа на [населено място], [община]: [улица]и [улица]".С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена" в съответствие с показателите утвърдени с методиката за оценка. Решението за откриване е влязло в сила.
С. З № ОПК-14/21.09.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/27.09.2016 г., Протокол № 2/20.10.2016 г., Протокол № 3/04.11.2016 г. и Протокол № 4/17.11.2016 г.
Оферти за участие са подали 8 дружества, между които и [фирма], [фирма] и [фирма].
Видно от Протокол № 3/04.11.2016 г., оценителната комисия след като е отворила техническите предложения на участниците е извършила оценяване по подпоказател Технологична последователност на строителните процеси, като съобразно методиката за оценяване е анализирала поотделно всяка една от офертите на участниците.
В резултат на това участникът [фирма] е оценен с максималния брой от 15 точки по този показател, участникът [фирма] е оценен с 15 точки, а участникът [фирма] с 10 точки. Причината, поради която този участник е оценен с по-малко точки е, че в представения от него Списък на материалите липсва посочване на пясък или вароциментова замазка, ведно с описание на търговско наименование, производител/доставчик и спецификация. Пясъкът и/или вароциментовата замазка представляват материали, без които предметът на обществената поръчка не може да бъде изпълнен, тъй като те са необходими за полагане на тротоарната настилка. Комисията е преценила това обстоятелство, че в предложението на участника е налице пропуск в списъка на материалите и спецификацията на същите, водещ до частично несъответствие между строителния процес и предвидените за използване технически ресурси, поради което на участника следва да бъдат присъдени 10 т. по този показател за оценка.
По отношение на това оценяване и изводите на комисията във връзка с него, възраженията на касатора са основателни.
Основанието въведено от възложителя, поради което би следвало да се оцени техническо предложение не с 15, а с 10 точки е „Налице са несъществени пропуски и/или частично съответствие между посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси“. На това основания комисията е оценила участника с 10 точки, като фактическото основание е „…липсва посочване на пясък или вароциментова замазка, ведно с описание на търговско наименование, производител/доставчик и спецификация“. Тук касатора правилно възразява, че тези строителни материали дори и да липсват в техническото предложение, са „материален ресурс“, а не „технически ресурс“ по смисъла на въведеното от възложителя изискване и поради това не следва да се отразяват при оценяването, или то да бъде занижавано само на това основание, още повече че по отношение изпълнението на тротоарните настилки няма конкретно въведено изискване за използване на пясък и/или вароциментовата замазка като материали, без които предметът на обществената поръчка не може да бъде изпълнен.
Основателни са доводите за несъответствие на участничка [фирма] с въведените минимални критерии за допустимост по отношение разполагаемост с технически ръководител на обекта с определен опит - да има най малко 5 години опит като технически ръководител, а същите доводи по отношение участничка [фирма] са неоснователни.
Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1, а съгл. ал. 5 когато строежът се изпълнява от възложителя, той е длъжен да осигури технически ръководител. В този случай техническият ръководител носи отговорност за спазването на изискванията на чл. 163, ал. 2, където пък е предвидено, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект".
В техническото предложение на [фирма] за технически ръководител на обекта е предложен К. Н. Р., завършил специалност "транспортно строителство - профил "пътно строителство" с Диплома No 161816 от 2012 година, като очевидно към датата на подаване на офертите (20.09.2016г.) обективно няма как да придобие 5 години опит като технически ръководител.Независимо от това съгл. осн. чл. 163 а ал. 2 ЗУТ опита като технически ръководител се добива по различни начини и дипломирането като „строителен инженер” не е единствената възможност за това. В първоначалната жалба до КЗК касаторът е навел редица доводи в тази връзка, които не са обсъдени от КЗК, не са проверени надлежно от възложителя чрез комисията му, която при това несъответствие и недостатъчност в опита на техническия ръководител е можело и следвало да извърши проверка на декларираните данни и при необходимост да изиска допълнителни доказателства. Това не е сторено като по този начин е допуснато съществено нарушение, което ако не бе допуснато, резултата вероятно би бил друг, тъй като ако участника [фирма] не докаже действителен 5 –годишен опит в хипотезите на чл. 163 а ал. 2 ЗУТ на заявения технически ръководител, няма да е във възможност да изпълни изискванията на възложителя, което ще е основание за отстраняването му от участие.
В техническото предложение на [фирма] за технически ръководител на обекта е предложен инж.Н. И. Б. да има 5 години опит като технически ръководител, който видно от квалификацията му и опита има всички необходими предпоставки да изпълнява тази длъжност, поради което доводите в жалбата на несъответствие са неоснователни.
Бланкетните мотиви в решението на КЗК в тази връзка се приравняват на липса на такива, което само по себе си е необоснованост на решението, тъй като изводите на КЗК не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици.
Останалите доводи в касационната жалба касаят основания, въведени от касатора с допълнителното му становище от 23.03.2017г., които в една част развиват доводите в първоначалната жалба, а в друга част като нововедени правилно са преценени като недопустими за обсъждане от КЗК в хипотезите на чл. 207 от ЗОП, съгласно който проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които не са обсъдени, а понастоящем се подкрепят с доводи, които обосновават наведените отменителни основания.
При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е неправилно като необосновано, незаконосъобразно по см. на чл. 209, т. 3 АПК и предвид допуснатото съществено процесуално нарушение с неизпълнение на задължението за обсъждане на всички доводи в жалбата, следва решението да бъде отменено, приписката да се върне на КЗК за ново произнасяне по всички доводи в жалбата, включително и по констатираните понастоящем нарушения в процедурата от възложителя, при което следва да се процедира съобразно установеното в рамките на законовите правомощия.
При този изход на делото претенцията за разноски следва да се разгледа при новото произнасяне съобразно чл. 226 АПК във вр. чл. 216, ал. 6 и чл. 217 ЗОП.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 293 от 23.03.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-973/27.12.2016 г.
ВРЪЩА преписка вх. № КЗК-973/27.12.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящето решение.
Решението не подлежи на обжалване.