Образувано е по касационната жалба на ЕТ"М. В." против решение по адм. д.№ 10869/2011 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна на решението с оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност.Съдът необосновано приема, че няма данни за нарушения на конкурсната процедура. Няма никакви доказателства за оценяване по критерия " Концепция за развитие на обекта". Установени са нарушения на нормативни разпоредби, които не са обсъдени от първоинстанционния съд.
Ответната страна кметът на Столична община оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила.
Ответникът [Фирма 1] оспорва касационната жалба. Комисията е провела заседание с протокол изх. №302817.01.2011, ведно с приложения №1 и №2, поради което няма нарушения на процедурата. Няма нередности на направените изчисления при оценяването .
Представителят на Върховната административна прокурат ура
дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е необосновано, защото съдът не е взел предвид липсата на доказателства за начина, по който е извършено оценяването по втория критерий.
Върховният административен съд, VІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
С решение № 5471/ 18.10.2012 г. по адм. д.№ 10869/2011 г. по описа на Административен съд София - град е отхвърлена като неоснователна жалбата на ЕТ"М. В." против заповед № РД-09-02 329/ 4.11.2011 г. на кмета на Столична община, с която е утвърдено класиране на участници в конкурс №20-СО-2011 г. по позиция 1.3 обект 12 за отдаване под наем на части от имоти публична общинска собственост "Южен парк" 3 ч., район "Триадица" за поставяне на преместваеми обекти и атракционни съоръжения, а жалбоподателят е осъден да заплати разноски в размер на 500 лв. на заинтересованото лице [Фирма 1].
За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси за разширен състав на комисията по провеждане на конкурса е несъществено. Развил е мотиви, че допълнително включените двама членове на комисията със заповед № РД-09-01-360/ 8.08.2011 г. на кмета на Столична община са подписали протокола от проведеното заседание на 4.07.2011 г., поради което липсата на имената в титулната част на същия протокол е несъществено нарушение, а комисията е работила в законен състав. Съдът приема, че не е допуснато нарушение при оценяването на офертите, защото това е в оперативната самостоятелност на административния орган.
Решението е необосновано и незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено.
Съгласно чл. 35, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата) кметът на Столична община назначава комисия в състав от 5 до 7 члена със заповед в деня на провеждане на конкурса. Видно от приложения протокол от провеждане на конкурса ( л. 25 до л. 37 от делото) конкурсът е проведен на 4.07.2011 г. На тази дата конкурсната комисия, назначена със заповед № РД-09-01-302/ 4.07.2011 г. на кмета на Столична община, в седмочленен състав се е събрала, за да разгледа, оцени и класира подадените оферти за публично оповестения конкурс № 20-СО-2011. Именно това обстоятелство е отразено на л. 25 от делото, а протоколът е подписан от членовете на комисията ( л. 33 от делото). На втората страница от протокола (л. 26 от делото), е записано, че в работата на комисията са взели участие и лицата Р. М., директор на Дирекция "Зелена система" и М. В., и. д. на ОП "Паркове и градски градини" , които са назначени със заповед № РД-09-01-360/ 8.08.2011 г. Този факт за допълнително включени членове в работата на комисията, повече от месец след датата 4.07.2011 г., е отразен като обстоятелство настъпило между отварянето на плик №1 и плик №2. Протоколът е подписан от деветимата членове на комисията и е изведен с дата РД-09-01-302-1/ 17.10.2011 г.
Допуснато е съществено нарушение на конкурсните правила.
Съдът е следвало да вземе предвид, че протоколът представлява официален писмен документ, поради което има обвързваща доказателствена сила, че фактите отразени в него са се осъществели така, както се твърди. Именно протоколът отразява, че комисията с назначените на 4.07.2011 г. седем членове, на същата дата е заседавала на ул."Московска №33 за "разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти" . След отварянето на плик 1 по реда на постъпване на офертите, работата на комисията очевидно е прекъсната, защото веднага като втори абзац е записано, че има назначаване на още двама членове на комисията със заповед от 8.08.2011 г. на кмета на Столична община. След това работата е продължила с отваряне на плик 2 с предложените наемни цени и концепции за развитие на обектите. Няма никаква яснота по делото кога е станало отварянето на плик 2. Не е възможно това е станало на 4 юли 2011 г., както е отразено в началото на протокола, след като на стр. 2 от същия протокол изрично е цитирана заповедта от 8.08.2011 г. за назначаването на още двама членове на комисията и участието им работата по провеждане на конкурса.
Провеждането на конкурс се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава административния орган от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор. Императивността на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от Наредбата изисква назначаването на комисията да стане в деня на провеждане на конкурса като гаранция за спазване на принципа за законност прогласен в чл. 4, ал. 1 от АПК. На датата 4.07.2011 г., на която е назначена комисия в седмочленен състав, е започнало провеждането на конкурса, но класирането не е извършено. Самата комисия е отразила, че на 8.08.2011 г. има назначени още двама членове и едва след това е пристъпила към отваряне на офертите, без да има яснота кога е станало това. Дори класирането да е станало на 8.08.2011 г., на тази дата не са назначени останалите седем членове на комисията. Следователно не всички членове на комисията са назначени на датата, на която е проведен конкурса, което представлява нарушение на чл. 35, ал. 2 от Наредбата. Нарушението на конкурсните правила, създадени с подзаконов нормативен акт на Столичен общински съвет, е съществено, защото противоречи на принципите за законност и прозрачност по чл. 4 и чл. 12 от АПК и внася основателно съмнение в класирането. Настоящата инстанция не намира за необходимо да обсъжда дали назначаването на 9 вместо 7 членове на комисията е съществено нарушение на конкурсните правила.
Налице е отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК и поради липсата на мотиви за оценяването на офертите по втория зададен критерий по т. 18 от условията за участие (л. 51 от делото) " Концепция за развитие на обекта" относно: 1. план за разкриване на работни места, в т. ч. места за безработни лица с трайни увреждания с намалена трудоспособност между 70 и 91 процента и 2. инвестиционен план за изработка, поставяне, експлоатация и поддръжка на преместваемия обект и облагородяване на прилежащите площи, придружен с писмо от банка за гарантиране, обезпечаване и обвързване с банка със стойността на този план. В административната преписка няма никакви данни за извършено оценяване от членовете на комисията по предварително зададените кретирии и формула. В приложение №2 има нанесени само общ брой точки за всеки участник на бази предложена наемна цена и концепция за развитие на обекта, към които няма мотиви относно начина на оценяването. Класирането е в рамките на оперативната самостоятелност на административия орган, провеждащ конкурса, но задължението за мотивиране на издавания административен акт следва да се спазва и в тези случаи, предвид чл. 169 от АПК и т. р. № 4 от 22.04.2004 г. по т. д.№4/2002 г. на ОС на съдиите при ВАС. Липсата на мотиви за оценяването и нарушението на чл. 35, ал. 2 от Наредбата относно момента на провеждането на конкурса и състава на комисията към датата на провеждането, са съществени нарушения на административнопроизводствените конкурсни правила и са отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Като е отхвърлил жалбата първоинстанционният съд е постановил необосновано и незаконосъобразно решение, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, VІІ отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ
решение № 5471/ 18.10.2012 г. по адм. д.№ 10869/ 2011 г. по описа на Административен съд София - град и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ
по жалбата на ЕТ "М. В.", гр. Х., заповед № РД-09-02-329/ 4.11.2011 г. на КМЕТА НА СТОЛИЧНА ОБЩИНА, с която [Фирма 1], гр. С., е определен за участник спечелил конкурса по позиция 1.3 обект 12. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. Д. секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
Й.Д.