Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.
Образувано е по касационната жалба на "Панов" ЕООД, със седалище гр. В., представлявано от управителя А.П, срещу решение № 533/02.07.2020 г., постановено по преписка № КЗК-359/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № ЗСВ - 3451 от 20.05.2020г. на командира на сухопътните войски за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на индивидуална тактическа екипировка", открита с решение № ЗСВ- 9838 от 20.12.2019г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 4. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК.
Ответната страна - Командирът на сухопътни войски, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Сиркьова, в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира отхвърлянето й.
Ответникът - "Ре - Верк БГ" ЕООД оспорва касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка №КЗК-359/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Панов" ЕООД против решение № ЗСВ - 3451 от 20.05.2020г. на командира на сухопътните войски за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на индивидуална тактическа екипировка", открита с решение № ЗСВ- 9838 от 20.12.2019г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 4- "Елементи за закрепване на въоръжението":
- Двоен джоб за пълнител за АК-прогнозно количество до 22000 броя;
- Кобур за пистолет-прогнозно количество до 4000 броя;
- Двоен джоб за пълнители за пистолет - прогнозно количество до 4 000 броя;
-Джоб за граната-прогнозно количество до 11000броя.
С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбоподателя законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП поради това, че представеното от него техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническа спецификация ТС Ж 71.3478.19, ТС Ж 71.3481.19, ТС Ж 71 3476.19, ТС Ж 71.3477.19. Комисията е преценила като неоснователно оплакването на жалбоподателя, че извършените действия от страна на комисията на възложителя представляват нарушение на предварително заложените условия, изтъквайки довода, че в утвърдената и влязла в сила документация съществува изричен запис, с който е предвидена възможността за отстраняване на участник, представил мостра/и, която/които не съответства/т на обявените технически изисквания. Обсъдено е като неоснователно и твърдението на "Панов" ЕООД за необоснованост на извода, че представените мостри не съответстват на предварително обявените условия в техническата документация, след като са представени доказателства за надлежно изпълнено изпитване в акредитирана лаборатория досежно това с какво качество са материалите, от които са изработени мострите. По тези съображения КЗК е счела, че в хода на провеждане на процедурата помощният орган на възложителя е спазил стриктно законовите изисквания и заложеното в документацията, като е изследвал техническите характеристики на мострите чрез визуален оглед, както и чрез проверка на представените към техническото предложение документи. Обжалваното решение е правилно.
Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода за правилното му отстраняване от процедурата. Преценката за съответствие на техническото му предложение с обявените от възложителя изисквания е направено при съобразяване на приложената към мострите техническа характеристика на изделията, включени в обособената позиция. "Панов" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б."а" от ЗОП, след като комисията на възложителя е установила, че представеното Техническо предложение на участника за обособена позиция № 4- "Елементи за закрепване на въоръжението", не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Техническите спецификации. Противно на оплакванията на касатора, съдът намира, че изводите на помощната комисия са подробно мотивирани в Протокол № 2 по чл. 54, ал. 12 и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП.
Според чл. 52, ал. 5 от ЗОП възложителите могат да изискват мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят и чието съответствие със стоката трябва да бъде доказано при искане от възложителя. Тази законова разпоредба е конкретизирана с нормата на чл. 32 от ППЗОП, съгласно която, когато изисква мостри, описание и/или снимки на стоките – предмет на доставката, в документацията за обществената поръчка възложителят посочва за какво ще бъдат използвани, кои показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствие с техническите спецификации, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде нарушена тяхната цялост или търговски вид.
В случая решението за откриване на процедурата е влязло в сила, респ. са влезли в сила и условията на възложителя с одобрената документацията за обществената поръчка. В т. 3. "Изисквания към изделията, предмет на обществената поръчка", подточка 3.7.3. от Раздел I. "Описание предмета на обществената поръчка. Общи положения." от документацията за участие е посочено: "всеки участник представя заедно с офертата си мостра от предлаганото изделие по съответната обособена позиция, за която участва... Мострата ще бъде използвана за проверка съответствието на техническите характеристики на продукта с изискванията на възложителя при преценка на офертите, както и сравняване с доставените изделия по договор." След като комисията е разгледала представените мостри и е извършила съответните измервания с Ролетка с идентификационен номер усл. № R-01, с обхват 0 mm до 3000 mm, със стойност на скално деление- 1 mm, снабдена със Сертификат за калибриране № 192/ 05.11.2019г., издаден от ЦЛИТ Институт по отбрана "Проф. Ц.Л", в Протокол № 2/12.05.2020г. от работата на оценителната комисия, в самостоятелни мотиви досежно всяка една от мострите, на стр. 9 и 10 от същия, тази комисия е формирала изводи, че представените изделия от касатора, като част от техническото му предложение, не съответстват на техническите характеристики /размери, шевове, качество на изработка/, посочени в Техническите спецификации на възложителя. При така констатираното несъответствие, законосъобразно ценовото предложение на участника не е допуснато до оценка и това правилно е съобразено и от КЗК.
Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б."а" от ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. Като е съобразил, че досежно "Панов" ЕООД са налице предпоставките на визираната разпоредба във връзка с т. 14 Други основания за отстраняване, подточка 14.6. от Документацията за участие, а именно, че подлежи на отстраняване участник, който не е представил мостра към техническото си предложение или е представил мостра, която не отговаря на обявените изисквания, законосъобразно възложителят, а впоследствие и КЗК, са приели наличието на основание за отстраняване. При така установеното, няма нарушение и на законовите изисквания на чл. 52, ал. 5 от ЗОП и чл. 32 от ППЗОП, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение.
Противно на твърденията на касатора, настоящият състав споделя извода на КЗК, че възложителят е указал в документацията чрез предварително определени, ясни и точни правила по отношение на кои показатели следва да се извърши провеждането на изпитание на мострите. Изцяло неоснователно се явява твърдението в касационната жалба, че КЗК необосновано е игнорирала релевираното възражение за липса на ясни правила по отношение на мострите, довела до невъзможност за спазване на принципите за публичност и прозрачност в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Все във връзка с това оплакване съдът преценява като неподкрепено от доказателствата по делото оплакването, че е останало неизяснено с какви измервателни инструменти е извършено измерването. Вярно е, че измервателното средство не е означено в протокола на комисията, но твърдяното непосочване не се явява съществено процесуално нарушение, доколкото ясно и изчерпателно са описани констатираните пороци на представените от съответните участници мостри. Приложен е и снимков материал. Неоснователно е и твърдението, че не е посочено кои параметри на мострите са изследвани и същото бива опровергано от съдържанието на Протокол № 2, стр. 9 и стр. 10. При спазване на принципа на равнопоставеност, при аналогичен подход досежно всеки един от участниците, комисията на възложителя е разгледала и преценила съответствието на техническите оферти на участниците в обжалваната обособена позиция на процедурата.
Следва да бъде споделен и извода на КЗК за неоснователност на твърдението, че представените мостри съответстват на предварително обявените условия, посочени в техническата спецификация, което се установява от надлежно изпълненото изпитване в акредитирана лаборатория. Несъмнено касаторът е приложил протоколи от изпитване от акредитирана лаборатория, с което е изпълнил изискванията на възложителя по подточка 3.7.1. към т. 3 от Документацията за участие: "Изисквания към изделията, предмет на обществената поръчка". Съгласно визираната подточка, съответствието на характеристиките на материалите с изискванията на възложителя се установява с представянев офертата на участника на протоколи от изпитване, издадени от акредитирана изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на ЗОП, доказващи качеството на вложените материали, съгласно изискванията, посочине в Таблица 1 от Техническата спецификация за съответното изделие, с отразени в тях резултати по всички физико - механични и химични показатели, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. В този контекст, обаче, следва да се посочи, че както пред КЗК, така и в в касационното си жалба, "Панов" ЕООД неоснователно асоциира представянето на конкретни мостри и наличието при последните на конкретни, визуално установими дефекти и несъответствия с конкретно заложени спрямо тези мостри изисквания в техничаските спецификации с това какво е качеството на материалите, от които са изработени мострите.
Неоснователно е и последното оплакване на касатора срещу правилността на изводите на Комисията за липса на нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП. Съдът споделя извода на КЗК, че в хода на работата си по настоящата обществена поръчка помощната комисия е изготвила съответните протоколи и доклад, които съдържат законоустановените реквизити. Обосновано е установено, че видно от титулната част на доклада, изготвен от помощния орган на възложителя, същият е съобразен с работата на комисията, отразена в протоколи №№ 1, 2 и 3. Както бе посочено по - горе, в Протокол № 2 е отразено разглеждането на техническите предложения на участниците в процедурата, неразделна част от които са и представените от "Панов" ЕООД мостри. Правилен е изводат на Комисията, че от съдържанието на Протокол № 2 се установява, че при спазване на принципа за равнопоставеност, процедурната комисия по аналогичен начин и при еднакъв подход е разгледала и преценила съответствието на офертите на участниците в обжалваната обособена позиция. От прочита на протокола се установява, че помощният орган на възложителя е описал конкретните констатирани от него пороци на представените от участниците мостри, представяйки за това и снимки в самия протокол. От друга страна, по отношение на представените от "РЕ - Верк БГ" ЕООД мостри в протокола е записано, че участникът е представил и мостри на изделията, включени в обособената позиция, които помощната комисия е разгледала и не е установила несъответствия. Касаторът превратно интерпретира липсата на конкретно описание на представените от класирания на първо място участник като несъобразяване с изискването на чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП. Правилно КЗК е заключила, че в хипотезата на липса на констатиран порок в мострите, евентуалното описание на последните би се явило на практика преповтаряне на относимите спрямо въпросните мостри условия от техническите спецификации на обществената поръчка
По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 533/02.07.2020 г., постановено по преписка № КЗК-359/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно.