Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационни жалби на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика – гр. Б. при ЦУ на НАП и на „Лензас” ООД – гр. С. чрез процесуалния се представител адв. Г. Л. срещу решение № 2146/12.12.2012 г., постановено по адм. дело № 2416/2010 по описа на Бургаския административен съд.

Директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика – гр. Б. при ЦУ на НАП обжалва съдебното решение в частта, в която е отменен РА № 02-1000755/08.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – гр. Б., потвърден с решение № РД-10-337/03.11.2010 г. на директора на същата дирекция за определените на „Лензас” ООД задължения по ЗДДС за месец юли 2007 г. в размер на 9 048, 88 лв. и лихви – 3 667, 42 лв. и месец януари 2009 г. в размер на 19 289, 40 лв. и лихва – 3 426, 57 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че всички изложени мотиви в обжалваната част на решението, свързани с приложението на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета (за краткост по-нататък в изложението ще се употребява като Директивата) във връзка със случаите, в които да се търси пазарна цена са принципно верни, но не са приложими за конкретния случай. В тази връзка излага съображения, че ревизията е била проведена по особения ред по чл. 122 и в този смисъл дължимия данък се определя по този ред, а не по материалния закон – чл. 26 ЗДДС. Според касатора в случая не става въпрос за сделки между свързани лица, в каквато насока са изключенията в чл. 80 от Директивата, тъй като процесните продажби са между дружество и физически лица, като получателите не са регистрирани по ЗДДС лица, поради което и нямат право на приспадане на ДДС, начислен от „Лензас” ООД. Цитира решение по съединени дела С-621/10 и С-129/11. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и отхвърляне в същата част на жалбата на „Лензас” ООД срещу ревизионния акт, както и се обжалва решението и в частта за разноските. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по тази касационна жалба „Лензас” ООД – гр. С. чрез процесуалния му представител адв.. Р. я оспорва по съображения, развити в представените писмени бележки.

„Лензас” ООД – гр. С. чрез адв.. Р. обжалва решението на първоинстанционния съд, посочено по-горе в отхвърлената част на жалбата на дружеството, досежно определените с ревизионния акт данъчни задължения по ЗДДС за месец септември 2009 г. в размер на 5 207, 08 лв. и лихви – 488, 01 лв. и за корпоративен данък за 2005 г. в размер на 4 323, 45 лв. и 2 803, 85 лв. и лихви по авансови вноски по ЗКПО отм. за 2005 г. в размер на 150, 23 лв. и за 2006 г. – 77, 09 лв. Конкретни оплаквания не са изложени, поради което и настоящият касационен съд ще извърши проверка за прилагането от съда на материалния закон. Обжалва се и решението в частта за разноските, както и се претендират такива. Представени са и писмени бележки.

Ответникът по тази касационна жалба директорът на дирекция „Обжалване е данъчно-осигурителна практика – гр. Б. при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, І отделение счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество жалбата на "Лензас" ООД е частично основателна, а на дирекция "ОДОП" - гр. Б. е неоснователна поради следните съображения:

По касационната жалба на директора на „ОДОП” – гр. Б..

За да отмени отменен РА № 02-1000755/08.09.2010 г. за определените на „Лензас” ООД задължения по ЗДДС за месец юли 2007 г. в размер на 9 048, 88 лв. и лихви – 3 667, 42 лв. и месец януари 2009 г. в размер на 5 207, 08 лв. и лихва – 488, 01 лв. първоинстанционният съд се е позовал на чл. 80, § 1 от Директивата „Обжалване и данъчно-осигурителна практика – гр. Б. при ЦУ на НАП отменен РА № 02-1000755/08.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – гр. Б. за определените на „Лензас” ООД задължения по ЗДДС за месец юли 2007 г. в размер на 9 048, 88 лв. и лихви – 3 667, 42 лв. и месец януари 2009 г. в размер на 5 207, 08 лв. и лихва – 488, 01 лв. За да направи този извод съдът се е позовал на чл. 80, § 1 от Директивата, според която, за да се предотврати неплащането или избягването на данъци, държавите-членки могат да вземат мерки, за да гарантират, че по отношение на доставката на стоки или услуги на бенефициери, с които съществуват семейни или други близки, лични връзки, връзки по управлението, собствеността, членството, финансови или юридически връзки, както са определени от държавата-членка, данъчната основа е пазарната стойност в следните случаи: а) когато насрещната престация е по-ниска от пазарната цена и доставчикът няма пълно право на приспадане по членове 167-171, 173-177; б) когато насрещната престация е по-ниска от пазарната цена и доставчикът няма пълно право на приспадане по членове 167-171, 173-177 и доставката подлежи на пълно освобождаване по членове 132, 135, 136, 371, 375, 376, 377, 378, § 2, чл. 379, § 2; в) когато насрещната престация е по-висока от пазарната цена и доставчикът няма пълно право на приспадане по членове 167-171, 173-177. Съдът е изложил мотиви, че в конкретния случай приходните органи са направили констатации въз основа на извършена оценка на пазарна стойност на обект в хипотезата на чл. 80, § 1, б. „а” от Директивата, без да са изследвани предпоставките за приложението й – особени семейни, лични, финансови или юридически връзки между страните в правоотношението. Затова и съдът е приел, че по делото няма доказателства, че цената уговорена между продавача и купувача, е различна от действително платената, нито наличието на предварителен договор, плащане по банков път или друг обективно преодолим начин, уговорка, различна от посочената по нотариалния акт. За месец януари 2009 г. съдът е изложил идентични с предходните мотиви.

Решението в тази обжалвана част е правилно постановено.

Ревизията на „Лензас” ООД е извършена по особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, тъй като е прието, че дружеството има укрити приходи, като това обстоятелство според приходните органи е във връзка с прехвърляне от дружеството на недвижими имоти (апартаменти, магазини и гаражи), находящи се в гр. С. на две физически лица. Приходните органи не са установили, че тези физически лица са свързани лица по смисъла на §1, т. 3 от ДР на ДОПК. Още по време на ревизията е назначена експертиза по чл. 60 ДОПК за пазарната стойност на продадените от дружеството имоти, но правилно съдът не се е съобразил с нея, тъй като по делото няма никакви доказателства да са налице данни, от които да се направи обоснован извод, че действително платената цена е по-висока от тази, посочена в нотариалния акт. Правилно съдът се е позовал и на чл. 80, § 1 от Директивата, в който изрично са изброени случаите, при които се прилага пазарната цена и те са обобщени случаи, а не както е в българския закон - чл. 27, ал. 3 ЗДДС в приложимата за ревизирания период редакция, че при всички случаи на свързаност на лицата, се приема пазарната цена. В случая обаче няма твърдения и констатации от ревизията, че процесните доставки са между свързани лица. В постановеното от Съда на Европейския съюз решение по съединени дела С-621/10 и С-129/11 е прието, че принципно разпоредбата на чл. 73 от Директивата предвижда данъчната основа за възмездната доставка на стоки или услуги да е размера на действително получената стойност, я не стойността, определена по обективни критерии. В този смисъл е и чл. 26 ЗДДС. Това ознавача, а и е видно и от решението на СЕС, че чл. 80 от Директивата представлява изключение, но в него лимитативно са изброени случаите, при които се приема за данъчна основа пазарната стойност и те не са свързани само със свързаността на лицата. В този смисъл правилно в обжалвания съдебен акт е посочено, че по време не ревизията и в хода на съдебното производство приходните органи е следвало да докажат, че са налице условията по чл. 80, § 1 от Директивата, за да се възприеме пазарната цена при продажбата на недвижимите имоти. Такива доказателства няма, тъй като не е установена свързаност между лицата по доставките, поради което необосновани са констатациите на приходните органи, че следва да се приеме пазарната цена като данъчна основа на процесните доставки. В този случай доказателствената тежест пада върху ревизиращите органи, които твърдят положителните факти, че са налице хипотезите на чл. 80, § 1 от Директивата, т. е. че следва ДДС да се начислява върху пазарната цена на доставките. При несвързаност на лицата, какъвто е процесния случай в тежест на приходните органи пък е било да докажат, че действително платената цена по доставките е по-голяма, но доказателства в тази насока не са ангажирани.

Относно оплакванията на касатора, че ревизията е по чл. 122 ДОПК и затова е следвало да се приеме пазарната цена, е неоснователно, тъй като в тежест на приходните органи е било да докажат, че е налице една от хипотезите, посочени в чл. 80, § 1 от директивата или че посочената в нотариалните актове продажна цена не е действително платената.

Предвид изложеното в тази обжалвана част решението на първоинстанционния съд е правилно постановено и то следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. По касационната жалба на „Лензас” ООД.

За да отхвърли частично жалбата на дружеството определените с ревизионния акт данъчни задължения по ЗДДС за месец септември 2009 г. в размер на 5 207, 08 лв. и лихви – 488, 01 лв. и за корпоративен данък за 2005 г. в размер на 4 323, 45 лв. и 2 803, 85 лв. и лихви по авансови вноски по ЗКПО отм. за 2005 г. в размер на 150, 23 лв. и за 2006 г. – 77, 09 лв., Бургаският административен съд е приел, че в частта по ЗДДС правилно приходните органи са извършили корекции на данъчната основа по извършените доставки и на данъка, начислен на дружеството. Установено е по делото, че при извършена инвентаризация приходните органи са установили липса на маслини, тъй като фактическата им наличност е била 21857, 60 кг., а по счетоводни данни – 30202, 35 кг., т. е. липсата е в размер на 8344, 75 кг. маслини, а дружеството е приспаднало пълен данъчен кредит, а е извършвало облагаеми доставки с размера на начисления от 20 % данък. Съдът е възприел констатациите на ревизионния акт, че правилно е извършена корекция на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС.

В частта по ЗКПО отм. първоинстанционният съд за 2005 г. е приел, че правилно ревизията е начислила данък по чл. 34, ал. 4, включително и лихви по авансови вноски за същия данъчен период, както и лихви по авансови вноски за 2006 г. Тези задължения, определени от ревизията, съдът е свързал със сключен комисионен договор с гръцко дружество „Тимианопулос с-ие”, като „Лензас” ООД е възложило на гръцкия си съконтрахент да проучва пазара и осигурява маслини при уговорено комисионно възнаграждение в размер на 0, 10 евро (0, 195583 лв.) на всеки килограм маслини, отчетен с митническа декларация. Съдът е възприел установеното от ревизията, че „Лензас” ООД е осчетоводил размера на дължимото възнаграждение на база на доставеното количество маслини – 174370 кг. по митнически декларации, като комисионното възнаграждение е било определено на 17 430 евро (28 823 лв.). Прието е също така в решението на съда, че „Лензас” ООД е заплатило комисионното възнаграждение с 3 бр. РКО. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е счел, че правилно ревизията е определила данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО отм. , поради това, че е прието, че гръцкото дружество е извършвало т. нар. „технически услуги” – маркетинг на пазара и затова се дължи данък при източника.

Относно начислените лихви по авансови вноски по чл. 56, ал. 3, т. 2 ЗКПО отм. , съдът е изложил мотиви, подкрепящи констатациите на приходните органи, че след като облагаемата печалба е положителна и затова, съгласно чл. 56, ал. 7 ЗКПО отм. е следвало да се правят тримесечни авансови вноски и след като дружеството не е изпълнило това си задължение, са начислени лихви.

Решението на първоинстанционния съд по жалба на "Лензас" ООД в частта за извършената корекция на приспаднатия данъчен кредит е неправилно, а в останалата обжалвана част от дружеството е правилно постановено поради следните съображения:

За определените задължения по ЗДДС неправилно съдът е възприел констатациите на приходните органи за корекция на приспаднаия от дружеството данъчен кредит за получени от гръцкото дружество маслини за липса на тази стока. И приходните органи и съдът са се позовали на протокол за инвентаризация от 24.09.2009 г. и с нея е установено, че по отчетни данни наличността на маслини в дружеството е 30302, 35 кг., а фактическата наличност е 21857, 60 кг. Видно от датата на проткола за инвентаризация той е от 24.09.2009 г., поради което настоящият съдебен състав счита, че той е неотносим за процесния случай. Ревизията на "Лензас" ООД е възложена със ЗВР № 1000196/02.02.2010 г. Няма данни по делото по какъв начин този протокол е приобщен към доказателствата от ревизията и по какъв повод е бил съставен. В този смисъл неправилно съдът не е ценил другият протокол за инвентаризация от 08.06.2010 г., който е съставен в срока на ревизията. С него не е установена липса на маслини, поради което съдът неправилно не го е ценил като относимо доказателство. Нещо повече, дори и да се приеме, че и първият протокол е съставен в срока на ревизията, след като е извършена повторна инвентаризация с обратен резултат, логично е да се възприеме този втори резултат, тъй като проверката на стоковата наличност е извършена от приходните органи, издали оспорения пред първоинстанционния съд ревизионен акт.

Предвид изложеното в тази обжалвана част решението на съда е неправилно и следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК да се постанови друго по съществото на спора, с което се отмени ревизионния акт за начисления ДДС в размер а 5 207, 08 лв., представляващ корекция на ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС, както и за начислените лихви - 488, 01.

Относно определения за внасяне данък при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО отм. законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че по сключения с гръцкото дружество комисионен договор последното е извършвало технически услуги по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО отм. , състоящи се в маркетинг на пазара и затова се дължи данък при източника. За обстоятелството, че ревизираното дружество е изплатило на своя чуждестранен съконтрахент уговореното комисионно възнаграждение, спор между страните няма.

Съгласно посочената дефиниция на понятието "технически услуги" законодателят е приел, че това са всякакви услуги от консултантско и техническо естество, включително и маркетингови проучвания, извършени от чуждестранно лице, освен ако извършителят на услугата не е служител на лицето, плащащо възнаграждението или услугата е извършена чрез място на стопанска дейност. По делото не е установено, че са налице изключенията, посочени в дефиницията на посоченото понятие, поради което правилно и приходните органи и съдът са приели, че следва да се определи и внесе данък при източника. За обстоятелството, че ревизираното дружество е изплатило на своя чуждестранен съконтрахент уговореното комисионно възнаграждение, спор между страните няма.

За начислените лихви по чл. 56, ал. 3, т. 2 ЗКПО отм. , правилно първоинстанционният съд е възприел констатиите на ревизионния акт, тъй като при установените предпоставки на посочената разпоредба относно данъчната печалба на дружеството за предходната година, която е от значение за начисляването или не на тримесечни, респ. месечни авансови вноски за следващата година, законосъобразно са начислени лихви върху авансовите вноски, поради е неспазване на посоченото изискване за внасянето им в сроковете, посочени в закона.

Предвид изложеното по-горе в частите на обжалваното решение, с което е потвърден ревизионния акт за определения данък при източника по чл. 34, ал. 4 ЗКПО отм. и начислените лихви за невнесени авансови вноски за 2005 г. и 2006 г., решението е правилно, тъй като не са налице сочените от касатора отменителни основания и затова следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

С оглед касационната жалба на "Лензас" ООД в частта за разноските ще следва да бъде отменено пъровинстанционното решение в частта, в която "Лензас" ООД е осъдено да заплати на дирекция "ОДОП" - гр. Б. сумата от 491, 57 лв., както и следва същата дирекция да заплати на дружеството още 204, 54 лв. за първоинстанционното производство.

Предвид изхода на делото за касационната инстанция на "Лензас" ООД следва да се заплаят разноски в размер на 1 606 лв.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, І отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение решение № 2146/12.12.2012 г., постановено по адм. дело № 2416/2010 по описа на Бургаския административен съд

в частта,

в която е отхвърлена жалбата на "Лензас" ООД - гр. С. срещу РА № 02-1000755/08.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – гр. Б., потвърден с решение № РД-10-337/03.11.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Б. при ЦУ на НАП за установени данъчни задължения (корекция на данъчен кредит) по ЗДДС за месец септември 2009 г. в размер на 5 207, 08 лв. и лихви – 488, 01 лв. и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ

РА № 02-1000755/08.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП – гр. Б., потвърден с решение № РД-10-337/03.11.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Б. в посочената по-горе част.

ОТМЕНЯ

решението и в частта за разноските, присъдени в полза на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Б. при ЦУ на НАП за сумата от 491, 57.

ОСТАВЯ В СИЛА

решението в останалите му обжалвани части.

ОСЪЖДА

дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Б. при ЦУ на НАП да заплати на "Лензас" ООД - гр. С. разноски за касационното производство в размер на 1 606 лв.

РЕШЕНИЕТО

не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Ф. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. А./п/ М. П.

С.А.