Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от
ДЗЗД "Г. Т.", гр. С., с участници в дружеството "Геохайд" ООД , гр. С. и "Транспроект" ЕАД, гр. С., подадена чрез адв. Д. Д.,
против решение №520 от 15.05.2013г. по преписка №КЗК - 384/2013г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу
Решение № РД-10-10/19.03.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура"
издадено на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Твърди, че неправилно КЗК е приложила чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и не е осъществила контрол за законосъобразност на правото на оперативна самостоятелност на възложителя и неговия помощен орган при приемането на писмена обосновка. Твърди, че представената от него писмена обосновка не е разгледана и обсъдена обективно в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, както и не е мотивирано нейното неприемане от комисията, като твърди, че са били налице обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1- т. 4 от ЗОП. Излага, че КЗК не е обсъдила наличието на обстоятелства за приемане на обосновката, както и е отказано назначаването на техническа експертиза за установяване обективността на тези обстоятелства. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде уважена жалбата.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - ДП "Пристанищна инфраструктура", гр. С., чрез процесуален представител ст. юриск. М. М. с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски.
Заинтересованата страна - "Хидро Ма" ООД, гр. В., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че решението на КЗК е незаконосъобразно, т. к. е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Излага, че липсата на обосновани съображения към решението на помощната комисия в Протокол № 4 за липсата на конкретно обстоятелство по чл. 72, ал. 3 от ЗОП
за неприемане писмената обосновка на жалбоподателя прави това решение незаконосъобразно, а КЗК от своя страна с обжалваното решение като е потвърдила обжалвания акт е постановила същото в нарушение на закона. Смята, че при наличието на надлежни доказателства подкрепящи твърдяната от участника организация на работа му, конкурсната комисия е следвало да приеме, че се касае да обосновани твърдения от негова страна, което води до обективност на писмената обосновка, съставляващо основание за приемането й, а не за отправяне на предложение по чл. 70, ал. 3 от ЗОП
за отстраняване на този участник от участие в процедурата. Излага, че в случая липсва мотивирано обсъждане на елементите от обосновката, като общата констатация, че същата е необективна не е достатъчна, за да се счете, че неприемането е мотивирано. Твърди, че КЗК не е отчела, възможността за използване на вече извършено заснемане от ДППИ на 9 км зона, което обективно обстоятелство е било прието и от Комисията и е свързано пряко с предложеното техническо решение. По отношение на допълнително изготвените графици за едновременно изпълнение на съвместно работещи екипи, смята, че нито комисията, нито КЗК са изложили мотиви за неприемането на твърдените от участника благоприятни икономически възможности. Излага, че липсата на мотиви на оценителната комисия относно неприемането на обосновките на икономичност, води до нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП
. Приемайки обратното, КЗК е постановила необосновано решение, което е довело и до неправилно приложение на закона, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №520 от 15.05.2013г. по преписка №КЗК - 384/2013г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Г. Т.", гр. С., с участници в дружеството "Геохайд" ООД, гр. С. и "Транспроект" ЕАД, гр. С., срещу Решение № РД-10-10/19.03.2013 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Съставяне на технически паспорти на съществуващи сгради и съоръжения, находящи се на територията на пристанищата за обществен транспорт с национално значение, предоставени за управление на ДП "Пристанищна инфраструктура" по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № РД- 10-17/29.10.2012 г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия, в
Протокол № 4 е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката, като мотивирано не е приела същите за обективни, както и е
анализирала данните в представените таблици към обосновката, като е констатирала конкретни противоречия и несъответствия в предложението на участника. Също така е приела, че
преценка дали посочените обстоятелства са обективни или не, е в кръга на оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, представлява преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП.
Установено е от КЗК, че с
Решение № РД-10-17/29.10.2012 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет.
С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка "икономически най - изгодна оферта". За участие в процедурата по обособена позиция №2
оферти са подали "Г. Ч." ООД, "Х. М." ООД и ДЗЗД "Г. Т.". С. З. №РД-12-73 от 29.11.2012г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа в четири протокола. По Протокол № 4 от 28.02.2013 г.
комисията допуснала и трите дружества до етапа на отваряне на ценовите оферти, като са отворени и оповестени предложените от тях цени за изпълнение на поръчката.
Комисията е констатирала, че ценовата оферта на ДЗЗД "Г. Т." е с 43, 95% по-благоприятна от средната цена на останалите участници и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала от участника подробна писмена обосновка. С писмо изх. № 2522 от 25.02.2013 г. в законоустановения срок участникът ДЗЗД "Г. Т." е представил писмена обосновка, която подробно е изложена в т. 10 от фактическата част на обжалваното решение.
Комисията на възложителя е разгледала представената писмена обосновка с мотиви подробно изложени в т. 11 от фактическата част на решението, като не е приела посочените в нея обстоятелства за обективни и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от участие.
С
Решение № РД-10-10/19.03.2013 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция №2 - "Х. М." ООД, а на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП жалбоподателят е отстранен от участие.
Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП е правилно.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с обхвата на осъществявания контрол за законосъобразност и приложение на материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за
направеното ценово предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното ценово предложение на останалите оферти. Изискването на закона е за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението ( в случая цена),в който смисъл и комисията по Протокол №4 е поискала обосновката от участника.
С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай и дали се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1-т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване.
Обективно КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени твърдения относно начина за образуване на предложената цена с посочване на обективни обстоятелства:
оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предимство на предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка (чл. 70, ал. 2, т. 1-4 от ЗОП). За всяко от посочените обстоятелства участникът е изложил доводи, както и е приложил към обосновката - таблици на цената по човекодни, заплати на служители, командировки и консумативи, както и таблица хонорар-сметка. По представената писмена обосновка КЗК е отразила обективно и
обсъждането на комисията за провеждане на процедурата на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, както и извършения анализ на данните по приложените таблици, като е констатирала конкретни противоречия и несъответствия в предложението на участника. Комисията е мотивирала отказа за приема на отделните посочени обстоятелства с липса на обективност, предвид на това, че соченото техническо
оборудване и софтуер са стандартните и обичайни за изпълнение на геодезически и хидрографски дейности, представляват необходимо условие за изпълнение на поръчката и не носят предимства, свързани с оригиналност на техническото решение. Също така не са приети за обективни "опита и мотивацията на висококвалифицирания персонал, утвърдения собствен стил на работа и перфектния мениджмънт", свързани с качеството и професионално отношение при изпълнение на поръчката. Комисията не е приела за обективно обстоятелство посочената икономичност при изпълнение на поръчката, след като е обоснована с възможността за мобилизиране на значителен ресурс от специалисти. Също така по представената методика за формиране на бюджета и цената за изпълнение на поръчката, комисията е констатирала противоречия и несъответствия.
Предвид преценката за липса на обективност на сочените обстоятелства, както и констатираните противоречия, КЗК е направила извод, че законосъобразно не е приета обосновката. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя относно липсата на обективни обстоятелства за приемане на обосновката относно начина на образуване на предложената цена, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящият съдебен състав.
Предложената цена за изпълнение на поръчката не е доказана и обективно обоснована с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на жалбоподателя, предвид констатираните противоречия и несъответствия в данните, на които се позовава участника, както и обосноваване с обстоятелства, които са относими към техническите възможности и професионален опит за изпълнение на поръчката. В тази връзка следва да се има предвид относно преценката за обективност на обосновката, че изискването по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е насочено към начина на образуване на предложената цена (в случая), а не към техническите и професионални възможности на участника.
КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка на жалбоподателя за предложената най-ниска цена.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че нито помощния орган на възложителя, нито КЗК са мотивирали неприемането на твърдените обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 1 -4 от ЗОП, както и че не е осъществен дължимия контрол за законосъобразност. При извършване на преценката по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП е необходимо да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съгласно законовата регламентация помощният орган на възложителя "може" да приеме или не обосновката по чл. 70 от ЗОП, поради което разполага с оперативна самостоятелност, която следва да се преценява в съответствие с чл. 169 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, и се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове.
В случая контролът за законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви при отказа да приеме представената обосновка, дали е разгледал коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП и дали посочените от участника обстоятелства са обективни, респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката. При осъществявания контрол от КЗК следва да се съобрази дали мотивите на комисията по чл. 70 от ЗОП са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2 и доколко съответства на обективната реалност, респ. към конкретното предложение, а контролът за обективност произтича от разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 169 от АПК. Неоснователни в тази връзка са и доводите на жалбоподателя, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, като не е назначила техническа експертиза за преценка обективността на представената обосновка С оглед определените предели на оперативна самостоятелност на помощния орган, както и липсата на необходимост от специални знания по отношение заявените от участника обстоятелства и преценката им в съответствие с реалността на предложената цена за изпълнение на обществената поръчка, за КЗК не е било необходимо назначаването на експертиза (арг. чл. 122а, ал. 3 от ЗОП).
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя в случая, че по отношение на дадената от него писмена обосновка се установява обективност на обстоятелствата посочени от него по чл. 70, ал. 2, т. 1-4 от ЗОП, които да обосноват приемането й от комисията. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, са правилни.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника (ДП "Пристанищна инфраструктура") на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и в съответствие с ТР №3 от 13 май 2010г. на ОСК на ВАС, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсулт в размер на 150, 00 лв., които жалбопдателят следвада заплати на ДП "Пристанищна инфраструктура".
Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №520 от 15.05.2013г. по преписка №КЗК - 384/2013г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА "Геохайд" ООД, гр. С. и "Транспроект" ЕАД, гр. С., като участници в ДЗЗД "Г. Т.", гр. С., да заплатят на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", разноски по делото - юрисконсултско възнаграждение в размер на 150, 00 /сто и петдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
М.Д.