Образувано е по касационна жалба, подадена от ХСН А. Е. ООД с. М., община А., представлявано от управителя Ш. Р. Ш., против решение 1876/14.08.2014 г., постановено по адм. дело 1268/2014 г. по описа на Административен съд гр. П., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против предписание 5/3/, вместо /5/ по протокол за извършена проверка изх. 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция Инспекция на труда гр. Б.. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в жалбата, касаторът моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъде отменен оспорения акт.
Ответникът по касационната жалба дирекция Инспекция по труда гр. Б., не е изразил становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото, намира следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно
С обжалваното решение на Административен съд гр. П. е отхвърлена жалбата на ХСН А. Е. ООД с. М. против предписание 5/3/ вместо /5/ по протокол за извършена проверка изх. 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция Инспекция на труда гр. Б..
За да постанови това решение съдът е приел, че с оспореното предписание законосъобразно е предписано на дружеството да не допуска чужденци да предоставят работна сила на посочения обект без разрешение за работа от Агенцията по заетостта. Според съда, обосновано е прието, че лицето Н. А., турски гражданин, е работил по трудово правоотношение в дружеството на обекта Комплекс за преработка на тежки отпадъци на територията на Л. Н. Б., като в тази връзка се е позовал на съдържанието на попълнената при проверката декларация от същото лице, както и на данните в книгата за инструктажа. Заключил е, че в случая не е налице хипотезата на чл. 4, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване, отказ и отнемане на разрешение за работа на чужденци в Р България, при която не е необходимо получаване на разрешение от Агенцията по заетостта, тъй като Н. А. не е управител на дружество с ограничена отговорност /дружеството-жалбоподател/, а само съдружник.
Така постановеното решение е правилно. Съдът е изследвал последователно и задълбочено всички основания за законосъобразност на оспорения административен акт, обсъдил е събраните доказателства и правилно е преценил доказателствената им сила, въз основа на това е достигнал до обосновани изводи от фактическа и правна страна, които се споделят от настоящия състав.
С оспореното пред съда предписание по т. 5/3/ - поредна точка 5, от протокол за извършена проверка изх. 3003/20.11.2013 г. на инспектори при дирекция Инспекция на труда гр. Б., на ХСН А. Е. ООД, в качеството му на работодател е предписано да не допуска чужденци да предоставят работна сила на обект Комплекс за преработка на тежки остатъци на територията на Л. Н. Б. без разрешение за работа от Агенцията по заетостта, съгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта /ЗНЗ/, вр. с чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда /КТ/. В мотивите на предписанието - т. 5 от констатациите, е посочено, че работодателят ХСН А. Е. ООД е допуснал на работа Н. А., гражданин на Турция, да предоставя работна сила на длъжност заварчик на обект Комплекс за преработка на тежки остатъци на територията на Л. Н. Б. без разрешение за работа от Агенцията по заетостта, съгласно чл. 70, ал. 1 ЗНЗ, вр. чл. 1, ал. 2 КТ. В предписанието е посочено, че се издава на основание чл. 404, ал. 1, т. 1 КТ за предотвратяване и отстраняване на констатираните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. Предписанието е потвърдено при обжалването по административен ред с решение вх. 0032-0075/07.01.2014 г. на изпълнителният директор на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда.
От фактическа страна, първоинстанционният съд обосновано е приел, че турският гражданин Н. А. е осъществявал дейност като заварчик на посоченото работно място, в рамките на установено работно време и седмична почивка, декларирани от същия. Неправилно в тази връзка в касационната жалба се поддържа, че съдът е обосновал извода си само на записванията в книгата за инструктаж. В мотивите на решението съдът подробно е обсъдил съдържанието на декларацията, представена при проверката, която е написана от Н. А. на турски език и е подписана от него /по искане на съда същата е представена в превод/, съпоставил е тези данни със свидетелките показания на същото лице, дадени по делото, позовал се е на вероятната му заинтересованост от изхода на спора, предвид обстоятелството, че е съдружник в дружеството жалбоподател, анализирал е също информацията, съдържаща се в книгата за инструктаж и здраве при работа /ежедневен инструктаж/ на "ХСН А. Е." ООД и я е съпоставил с естеството на трудовата дейност, която се осъществява на длъжността заварчик. Обосновани са изводите, които са направени от съда, а именно, че при проверката Н. А. е осъществял дейност по престиране на работната си сила като заварчик, а не дейност по контрол на други работници в качеството му на съдружник в дружеството - работодател, както се твърди пред първата инстанция и в касационната жалба. Правилно съдът не е дал вяра на свидетелските показания на това лице, а е изградил изводите си на съвкупния анализ на останалите доказателства, включително на книгата за инструктажа, която съдържа неизгодни обстоятелства за жалбоподателя, предвид конкретния правен спор. Твърдението в касационната жалба, че попълването на длъжността "заварчик" за Н. А. в книгата за инструктаж е направено, за да се запълни мястото в съответната графа, не може да бъде прието за достоверно, защото не се подкрепя от останалите доказателства по делото, а само обосновава защитната теза на жалбоподателя.
По делото е безспорно, че Н. А. е съдружник в ХСН А. Е. ООД; за същия не е получавано разрешение от Агенцията по заетостта.
Правните изводи на съда съответстват на установената фактическа обстановка и на приложимите нормативни разпоредби. Поддържаното и пред настоящата инстанция възражение за издаване на предписанието от некомпетентен орган е неоснователно. В разпоредбата на чл. 404, ал. 1 КТ е предвидено, че за предотвратяване и преустановяване на нарушенията на трудовото законодателство, на законодателството, свързано с държавната служба, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях контролните органи на инспекцията по труда по своя инициатива или по предложение на синдикалните организации могат да прилагат принудителни административни мерки, изброени в т. т. 1 - 9, като в т. 1 е предвидено издаването на задължителни предписания на работодателите за отстраняване на нарушенията на трудовото законодателство и др. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, съгласно чл. 399, ал. 1 КТ, цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности, включително и специализирания контрол по спазването на Закона за насърчаване на заетостта, се осъществява от Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда" към министъра на труда и социалната политика, чиито структурни звена са дирекциите "Инспекция по труда".
Правилен е също изводът, че предписанието е издадено в съответствие с материалния закон. В чл. 70, ал. 1 и 2 ЗНЗ е предвидено, че чужденец може да работи по трудово правоотношение или като командирован в рамките на предоставяне на услуги на територията на Р. Б. след получаване на разрешение за работа в съответствие с изискванията, определени с акт на Министерския съвет или в международен договор, по който Р. Б. е страна; разрешението се издава от Агенцията по заетостта по искане на местен работодател или на местното лице, приемащо на работа командирован чужденец. Безспорно е, че такова разрешение в случая не е било издадено за лицето Н. А.. Същевременно, не са налице обстоятелства, които изключван необходимостта от издаване на разрешение. В чл. 4, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване, отказ и отнемане на разрешение за работа на чужденци в Р. Б., издадена от Министерския съвет по законова делегация от чл. 74, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта, са предвидени хипотезите, при които не е необходимо издаване на разрешение, но конкретния случай не попада в нито една от изброените хипотези. Пред първата инстанция, както и в касационната жалба се поддържа, че за Н. А. не е необходимо разрешение, защото бил съдружник в дружеството. Съдът подробно е обосновал извода си, че в случая не са приложими разпоредбите на т. 4 и 5 от наредбата, тъй като те се отнасят за чужденци, които са управляващи търговски дружества или клон на чуждестранно юридическо лице или които са членове на управителни съвети и съвети на директорите на търговски дружества, доколкото не работят и по трудово правоотношение, а Н. А. не е такова лице. Поддържаното в касационната жалба становище, че следвало да бъде приложена новата разпоредбата на т. 5а, е неоснователно. Тази разпоредба е обн. в ДВ, бр. 110/2013 г., в сила от 24.12.2013 г., т. е. не е действала към момента на проверката и издаване на оспореното предписание. Доводът, че същата била по-благоприятна за работодателя и затова следвало да бъде приложена, е неоснователен, тъй като приложимият материален закон е този, който е действал при възникване на съответния фактически състав, освен, ако няма придадено обратно действие на нормата. Такова действие на нормата в случая не е придадено. Отделно от това стои въпросът, че дори и в хипотезата на т. 5а на чл. 4, ал. 1 от наредбата изключването на необходимостта от разрешение е предвидено само за дейността по управление на дружествените работи, а Н. А. не е осъществявал такава дейност.
Поддържаното в касационната жалба възражение, че разрешение не било необходимо предвид разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 1 от наредбата, също е неоснователно. Според тази разпоредба, разрешение не се изисква за чужденци, които са с разрешено дългосрочно или постоянно пребиваване в Р. Б. или са с приравнени на техните права чрез предоставено им право на убежище, признат статут на бежанец или хуманитарен статут. По делото няма данни към момента на проверката и издаване на предписанието Н. А. да е имал статут на постоянно пребиваващ в България. От представеното по делото копие от разрешение за пребиваване е видно, че същото е издадено на 16.01.2014 г., т. е. след постановяване на оспореното предписание, а съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.
По изложените съображения, не са налице твърдяните касационни основания. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК не се установяват основания за недопустимост или нищожност на решението. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.
Разноски за касационното производство не се възлагат, тъй като не са претендирани.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение 1876/14.08.2014 г., постановено по адм. дело 1268/2014 г. по описа на Административен съд гр. П.. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. Е. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. Д./п/ Т. Т.
А.Д.