Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от Столична община, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт А.П, срещу решение № 397 от 21.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК–249/2020 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение №СОА20–РД93–29/06.03.2020 г. на заместник–кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на широколистна, иглолистна дървесна растителност, храсти, цветя, тревен чим и тревни смески, необходими за територията на зелената система на Столична община за 2020–2022 г. по обособени позиции: 1. Обособена позиция № 1: „Доставка на дървесна растителност и храсти”; 2. Обособена позиция № 2: „Доставка на цветя”; 3. Обособена позиция № 3: „Доставка на тревен чим и тревни смески”.
С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му, както и присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът – „Комунална техника” ЕООД, гр. С., не изразява становище по жалбата.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и обосновано, като при постановяването му не били допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила, поради което следвало да бъде оставено в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт, който подлежи на съдебно оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „Комунална техника” ЕООД срещу решение № СОА20–РД93–29/06.03.2020 г. на заместник–кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет по три обособени позиции /ОП/.
С обжалваното решение № 397 от 21.05.2020 г. по преписка № КЗК–249/2020 г. КЗК е отменила оспорения акт. За да постанови този резултат, е приела за основателен един от десетте изложени в жалбата доводи за неговата незаконосъобразност, а именно този за нарушение на чл. 70, ал. 6, изр. 3 ЗОП, в редакцията му приложима към момента на откриване на процедурата /изм. и доп. на ЗОП - ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г./. КЗК е установила, че за единия от подпоказателите, включени във втория показател за оценка на предложенията по поръчката, а именно „гаранционен срок“ (Тгс) не било спазено нормативното изискване на чл. 70, ал. 6 от ЗОП за посочване от страна на възложителя на минимални и/или максимални граници на този срок. Това нарушение представлявало самостоятелно основание за отмяна на решението за откриване на процедурата, като тази неяснота следвало да бъде отстранена при новото откриване на процедурата, поради което КЗК е отменила решението на възложителя.
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно.
От данните по преписката се установява, че с решение № СОА20-РД93-29 от 06.03.2020 г. на заместник-кмета на Столична община, надлежно упълномощен от кмета на Столична община, е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на широколистна, иглолистна дървесна растителност, храсти, цветя, тревен чим и тревни смески, необходими за територията на зелената система на Столична община за 2020- 2022 г. по обособени позиции: 1. Обособена позиция № 1: Доставка на дървесна растителност и храсти; 2. Обособена позиция № 2: Доставка на цветя; 3. Обособена позиция № 3: Доставка на тревен чим и тревни смески“.
С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Това решение е обжалвано от „Комунална техника” ЕООД пред КЗК. Във връзка с това Комисията е установила относимите към спора обстоятелства, които е съотнесла към възраженията в сезиращата я жалба и след подробното им обсъждане е достигнала до законосъобразни правни изводи, които настоящата инстанция изцяло споделя.
Правилно КЗК е приела за неоснователно първото възражение в жалбата за нарушение на чл. 111 ЗОП при определяне размера на гаранцията за изпълнение. КЗК е изследвала твърдението за разминаване на заложеното в обявлението за процедурата и в документацията от една страна и в чл. 13 от проекта на договор от друга страна. При това и във връзка с извършен преглед на документацията за участие и проекта на договор като част от нея се установява, че това твърдение е невярно. В раздел VII, т. 1.1 от документацията „Гаранции за изпълнение на договора и обезпечения” е записано следното: „Гаранцията за изпълнение на всяка от обособените позиции е в размер на 3 % от прогнозната стойност на договора без ДДС и се освобождава съгласно проекта на договор”. Това означава, че не е налице разминаване в зададените от възложителя условия, които да създават неяснота относно изискванията. Не е налице и нарушение на чл. 111, ал. 2 ЗОП.
Съгласно последния текст, гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, не може да надвишава 5 на сто от стойността му. Според чл. 21, ал. 4 ЗОП, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции, а ал. 5 на същия текст гласи, че когато обособена позиция се възлага самостоятелно, се спазва редът, приложим за общата стойност на цялата поръчка. В случая изпълнението на предмета по спорната обществена поръка е разделено в три обособени позиции, а за участниците в процедурата е създадено ограничение да могат да подават оферта само за една от тях.
Според документацията за участие общата прогнозна стойност на обществената поръчка е 6 950 000 лв. без ДДС, в това число: за срока на договора, равняващ се на 36 месеца, прогнозната стойност е 4 170 000 лв. без ДДС, разделена по обособени позиции, както следва: за ОП №1 общата прогнозна стойност за целия срок на договора – 1 740 000 лв. без ДДС; за ОП №2 общата прогнозна стойност за целия срок на договора е 2 100 000 лв. без ДДС; за ОП №3 общата прогнозна стойност за целия срок на договора е 330 000 лв. без ДДС. Възложителят е предвидил подновяване на договорите за срок от 24 месеца и стойност 2 780 000 лв. без ДДС също разделена по обособени позиции. От изложеното се установява, че за всяка обособена позиция е заложена конкретна и точна прогнозна стойност, 3% от която е посочен като размер на гаранцията. Очевидно е, че е налице пълна яснота относно точния размер на гаранцията, която участниците в зависимост от това по коя обособена позиция ще участват, следва да внесат като гаранция за изпълнение. Този размер от три процента от прогнозната стойност на всяка обособена позиция няма как да надхвърли заложения по закон максимум от 5% от сбора на прогнозните стойности по всички обособени позиции.
Правилни са и изложените от КЗК съображения относно твърдението за противоречие на предвидения показател № 2 от методиката за оценка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Възложителят е определил офертите по процедурата да бъдат оценявани по критерий „оптимално съотношение качество/цена“. Според заложената методика за оценка на офертите възложителят е предвидил три показателя, подробно изложени в обстоятелствената част на решението. По показател № 2 „Гаранционни условия” (Тг) е предвидена максимална оценка от 20 точки, формираща се от сбора на предложения гаранционен срок (Тгс) и оферираните от участниците „допълнителни специални условия“. Допълнителните специални условия са примерно изброени, а именно: допълнително поливане, торене, поддръжка и т. н. Жалбоподателят счита, че тъй като тези допълнителни условия не са предвидени в предмета на обществената поръчка е налице съществено нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП.
Съгласно последно цитираната разпоредба показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката. След като е разгледала заложеното в чл. 70, ал. 4 ЗОП, правилно КЗК е приела, че няма законова забрана възложителят да заложи методика, която да отчита нивото на изпълнение на поставените изисквания като включи условия, които не фигурират сред техническите спецификации, определени по процедурата и по този начин да даде на помощния орган възможността да оцени конкретен участник при осъществяване на собствена преценка относно изпълнението на определените в методиката за оценка критерии. Правилно е и приетото, че заложените допълнителни дейности в случая са пряко свързани с доставките, представляващи предмет на поръчката, като е отчетено и обстоятелството, че предвидените по спорния показател дейности са конкретизирани.
Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че така предвидената методика за оценка, ведно с техническата спецификация, не задължават участниците по процедурата да оферират надграждащи условия, тъй като от т. 3.1. от образците на технически предложения и по трите обособени позиции се вижда, че на участниците е дадена възможност и да не предложат допълнителни специални условия, като това не води до отстраняване на предложенията им от участие, а само до присъждане на по-малък брой точки.
Правилно КЗК е приела за неоснователно и възражението за неяснота и липса на конкретика относно заложеното по процедурата изискване за доставка на колове за укрепване и обтяжки към широколистните дървета, включени за доставка по предмет на поръчката. Противно на твърдението на жалбоподателя, в техническата спецификация в частта й за ОП № 1 под номера от 44 до 48 са предвидени доставка на дървен, объл кол за укрепване с разпънка и ремък с различен диаметър за широколистните дървета, а под № 90 - комплект дървени колчета за укрепване – 3 бр. с обтяжки, с определен диаметър, за иглолистните видове. Същите средства за укрепване се откриват и в образеца на ценово предложение по ОП № 1, като е зададено, че предложената цена ще е за 1 брай. При това става ясно, че при заявка от възложителя и за негова сметка тези помощни средства следва да бъдат доставени по единичните цени, предложени от избрания за изпълнител участник.
Комисията аргументирано извежда извод за неоснователност и на твърдението за неяснота в записите относно показател № 2 от методиката за оценка, обозначен според жалбоподателя първо като „Тг“, а по-надолу в текста като „Тгс“. Видно от методиката, възложителят е предвидил, че оценяването на предложенията ще става на база комплексна оценка, формирана от 3 показателя, единият от които е „Гаранционни условия“, обозначен като „Тг”. Оценката по този показател пък се формира като сбор от два подпоказателя – „гаранционен срок“, обозначен като „Тгс” и „допълнителни специални условия“. Поради това не може да се приеме, че твърдяното противоречие е налице.
С жалбата е бил оспорен и показател № 3 от методиката за оценка – „Асортимент” (Та), който, според „Комунална техника“ ЕООД, като неотносим към предмета бил неясен и негарантиращ на възложителя по-добро изпълнение. Във връзка с указанието, че на оценяване по този показател подлежат само оферти, отговарящи на минималните изисквания по процедурата, според жалбоподателя, такива въобще не били посочени в документацията. Видно от съдържанието на методиката за оценка чрез показател № 3 „Асортимент” (Та), се формира максимална оценка за оферта с предложен най-богат асортимент на доставките, като е уточнено, че на оценка подлежат само оферти, покриващи поставените в документацията минимални изисквания и предлагащи по-добри условия. В образеца на техническо предложение по ОП № 1 и ОП № 2 са изброени растителните родове, от които участниците следва да включат минимум 1 вид /по ОП № 1/, респ. да опишат пълния асортимент на доставките по видове, сортове, вариетети със съответните качествени характеристики /по ОП № 2/. В образеца на техническо предложение по ОП № 3 са описани видовете тревен чим и тревни смески, които подлежат на доставка, като към всеки вид участниците могат да предложат няколко асортимента - комбинации с различно съдържание. Това, както правилно е отбелязала и КЗК, означава, че минималните изисквания на възложителя, касаещи разновидностите на посадъчния материал, които следва да бъдат оферирани и доставени по предмета на поръчката, са поставени ясно и точно и не въвеждат в заблуждение заинтересованите лица относно начина на изготвяне на техническото им предложение.
В същото време всеки участник е свободен сам да прецени разнообразието, което ще предложи, стига то да съответства на родовите разновидности, които минимално е заложил възложителят. Поради това съдът преценява като правилни изводите на КЗК, че заложеният показател е в тясна връзка с предмета на поръчката, предвиждащ доставка на посадъчен материал за нуждите на възложителя, като същият гарантира възможност за участниците да доставят по-голямо разнообразие от различните родове дървесна, цветна и тревна растителност, както и че изискванията относно този показател са ясно и точно поставени. Предвид това обосновано КЗК е приела, че методиката за оценка по този показател предоставя възможност на комисията по чл. 103 от ЗОП да сравни и оцени обективно техническите предложения на участниците, с оглед тяхното съдържание и съответствието им с изискванията на възложителя.
За неоснователно КЗК е приела и възражението срещу забележка, съдържаща се в раздел VI. Указание за подготовка на оферта от методиката за определяне на комплексната оценка, според която комисията има право да преизчислява сбора от единичните цени при наличие на аритметична грешка. КЗК е съобразила, че доколкото в ценовото предложение е предвидено предлагане само на единични цени, но не и на сбора от тях и по трите обособени позиции, аритметична грешка било невъзможно да бъде допусната и съответно установена в ценовото предложение на участник по процедурата, като това правело тази забележка неприложима. С тези съображения КЗК обосновано е заключила, че оспорената забележка от методиката не съставлява съществено нарушение. В хипотезата на констатираната незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата обаче, Комисията е дала съответните указания при следващо откриване на процедура възложителят да определи непротиворечиви, реални и изпълними условия и изисквания, включително и към работата на оценителната комисия.
Законосъобразно КЗК е счела за основателно твърдението, че при залагане на предвидения в методиката показател „Тг – гаранционни условия“ не е била спазена разпоредбата на чл. 70, ал. 6 от ЗОП в приложимата й към момента на откриване на процедурата редакция /решението за откриване на процедурата е от 06.03.2020 г./. Съгласно изречение трето на чл. 70, ал. 6 от ЗОП (ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) когато показателят за оценка е свързан със срок, възложителят определя минимални и/или максимални граници, като отчита сложността на поръчката, необходимото време за нейното изпълнение, а когато е приложимо – и гаранционната поддръжка. Възражението касае единия от заложените в методиката за оценка като формиращ комплексната оценка подпоказател – „гаранционен срок“ (Тгс). Действително, от страна на възложителя не е изпълнено императивно зададеното с цитираната разпоредба изискване като в методиката не се съдържа нито минимална, нито максимална граница на гаранционния срок, нито едновременно и двете, които граници му се дава свобода да определя.
Неоснователно в тази връзка е позоваването в касационната жалба на чл. 14 от Наредба за изграждане, поддържане и опазване на зелената система на Столична община, който задава гаранционния срок за изпълнение на озеленителни дейности като не по–къс от две години. На първо място, определеният по този начин гаранционен срок също не представлява точно определен времеви период, а задава само долна граница, която възложителят не може да наруши като постави като изискване относно срока по–кратък период от 2 години, тъй като тогава самият той би поставил незаконосъобразно изискване.
От друга страна, след като ЗОП задължава възложителя да определи граници на срока, същият е длъжен да го направи, независимо от разпореденото с други нормативни актове, определящи гаранционни срокове за изпълнението на определени дейности. Самият касатор в жалбата изтъква, че някои видове цветя, поради продължителността на живота им, не могат да бъдат включени в предвидения в Наредбата срок, като това следвало да бъде съобразено от участниците в процедурата. Всъщност изтъкнатите от касатора възражения не опровергават изводите на КЗК за допуснато нарушение, състоящо се в непредвиждане на минимален и/или максимален гаранционен срок. Именно посочените в жалбата доводи за важността на гаранционния срок, поради обвързаността на мероприятията, включени в предмета на поръчката, с обществения интерес и разходването на публични средства, още повече увеличава значимостта на посочени конкретни граници на гаранционния срок, в който определеният за изпълнител участник ще извършва озеленителните дейности за своя сметка. Тоест на възложителя е дадена свободата да определи периодите от време, в които обявените за изпълнители по отделните обособени позиции участници ще поддържат проведените от тях озеленителни дейности за своя сметка, като това ще бъде както в интерес на обществото, така и ще спести разходването на публични средства за поддържане на зелената система. При това следва да се вземе предвид и предвиденият срок на договорите по конкретните обособени позиции на процесната обществена поръчка.
Предвид изложеното правилно КЗК е приела, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП, което представлява самостоятелно основание до отмяна на решението за откриване на процедурата.
По тези доводи и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора направеното от касатора искане за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Ответникът не е предявил претенция за присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 397 от 21.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК–249/2020 г.
Решението е окончателно.