Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:Л. М. С. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 11150/2021

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените (ЗОП).

Образувано е по жалба на „Ековат – България“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Смолян, представлявано от управителя Р. Ф., подадена чрез процесуалния представител адв. Л. С. от Адвокатска колегия - Смолян, срещу решение № 943 от 7.10.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-612/29.07.2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбата с ВХР-1311/13.07.2021 г. на настоящия касационен жалбоподател, срещу Решение със системен № D7157670 от 29.06.2021 г. - Регистър ЕОП, на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Почистване на сервитути на електропроводи от преносната мрежа на Р. Б. обслужвани от[Фирма 4]“, в частта по обособена позиция № 10 от предмета на поръчката, открита с Решение със системен № D62544 от 03.11.2020 г. - Регистър ЕОП, на Главния инженер С. Р. – Възложител по чл. 7, пълномощник съгласно пълномощно с регистрационен № 3112/03.06.2020 г. на нотариус № 320 на Нотариалната камара. С решението, на основание чл.217, ал. 1 от ЗОП е възложила на Ековат – България“ ЕООД, да заплати на „Електроенергиен системен опаратор“ ЕАД,претендираните разноски, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК. Счита, че комисията на възложителя не е изложила мотиви за неприемането на обосновката като не са обосновали липсата на обстоятелствата по т. 2 и т. 3 на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като сочи, че комисията на възложителя е следвало да приеме представената от дружеството обосновка при наличие дори едно от посочените обстоятелства като относимо за представеното благоприятно ценово предложение. Счита, че в представения от дружеството анализ на предложените цени за изпълнение на обществената е допусната техническа грешка при посочването на цените които са свързвани с предмет строителство, а не както е действителния предмет на поръчката, който е вид услуга. В тази връзка моли съда да приеме, че представената обосновка е пълна и обективна. Според касационния жалбоподател, в случаите когато възложителят установи, че представената информация е неясна е бил длъжен да проведе процедурата по чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като изиска уточняваща информация. По тези съображения в касационната жалба, а така също и в съдебно заседание от пълномощника адв. С. прави искане съдът да постанови решение с което да отмени обжалваното решение, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено атакуваното решение на възложителя в частта по посочената обособена позиция. Претендира присъждане на сторените разноски по делото за които представя списък.

Ответникът – Изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД - редовно призован, не се представлява. В постъпилия по делото отговор оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски в производството пред Върховния административен съд, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - Обединение ДЗЗД „Просека 2020“ - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, съгласно която помощният орган е посочил в протокола мотиви за неприемането на писмената обосновка от участника. Счита за неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че при формиране на фактическите си и правни изводи КЗК допуснала нарушение на материалния закон или необоснованост. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на „Ековат – България“ ЕООД срещу Решение със системен № D7157670 от 29.06.2021 г. - Регистър ЕОП, на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с по - горе посочения предмет, в частта по обособена позиция № 10 открита с Решение със системен № D62544 от 03.11.2020 г. - Регистър ЕОП. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на „Ековат – България“ ЕООД. За да постанови този резултат, Комисията е приела, че въведените оплаквания относно преценката на възложителя за неприемане на писмената обосновка на дружеството по чл. 72, ал. 1 ЗОП, довела до неговото отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. второ от ЗОП, са неоснователни. Според мотивите на обжалваното решение на КЗК, направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. Изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на „Ековат – България“ ЕООД аргументи в писмената обосновка са коректни и изцяло съобразени с указаното в разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. трето от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретна недоказана писмена обосновка, респ. да предложи за отстраняване, по реда на чл. 107, ал. 3 от ЗОП.

Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна.

В Глава осма, Раздел „Необичайно благоприятни оферти“ на ЗОП, в разпоредбата на чл. 72, ал. 1, е регламентирано, че когато предложение на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В следващите текстове детайлно е регламентирано, че обосновката може да се отнася до хипотези в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 от ЗОП, като получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. Разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предвижда, че в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обосновани в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 ЗОП обстоятелства ( икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ).

Обоснован е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя правилно е установила, че предложението на „Ековат – България“ ЕООД по обжалваната обособена позиция, е с повече от 20 % по - благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. КЗК вярно е установила, че участникът не е посочил конкретна минимална печалба, а се обосновава с това, че цените на останалите участници са прекалено високи. П. К. е посочила, че така наведения довод е неоснователен предвид липсата на такава хипотеза в чл. 72, ал. 2 от ЗОП за която комисията на възложителя е била длъжна на изследва. Помощния орган на възложителя законосъобразно е изискал писмена обосновка комисията от участника за начина на образуване на предложените цени за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, за обособена позиция № 10. Следва да бъде споделена тезата на КЗК, че помощният орган на възложителя, в изпълнение на чл. 72, ал. 3 ЗОП, е разгледал обосновката на жалбоподателя в протокол № 3-10 в който е отразена работата на оценителната комисия и е посочил детайлно данните от нея, като обосновано е приел, че към нея не са представени доказателства в подкрепа на изложените твърдения. Отделно от това, обоснована е и преценката, че е недопустимо участникът в своята обосновка да указва на оценителната комисия и възложителя сами да си направят изводите и анализа за начина, по който същият е постигнал необичайно благоприятната си оферта.

Обосновано КЗК е счела, че направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, както и че действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. В обосновката са посочени обстоятелства относно чието проявление от касатора не са представени доказателства.

Декларирането от страна на касатора, че притежаваният дългогодишен опит при изпълнението на обекти сходни с предмета на поръчката е неотносимо, а също така и недопустимо за обосноваването на необичайно благоприятна оферта тъй като са валидни за всички участници и относими към предварително обявени условия на процедурата и не се явяват обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП и това правилно е отчетено от помощната комисия и впоследствие възприето и от КЗК. Обоснована е и тезата, че наличието на собствен професионален и квалифициран персонал и наличие на собствени инструменти, машини и съоръжения не обуславят изключително благоприятно обстоятелство за предложените цени, още повече че не е посочено от касатора как тези обстоятелства формират конкретната цена по всяка дейност формираща предлаганата цена, за която е изискана обосновка.

Въз основа на гореизложеното се налага обобщаващия извод, че в разглеждания случай помощната комисия на възложителя е анализирала подробно представената от жалбоподателя обосновка, след което е мотивирала своята преценка, обосновавайки тезата си, че не са налице обстоятелствата съгласно чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което законосъобразно е предложила за отстраняване офертата на „Ековат – България“ ЕООД. Обосновано КЗК е счела, че изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на настоящия касационен жалбоподател в писмената обосновка не са коректни и съобразени със съдържанието на нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретната недоказана писмена обосновка, респективно да предложи за отстраняване участника по реда на чл. 107, т. 3, предл. първо от ЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 943 от 07.10.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-612/2021 г.

ОСЪЖДА „Ековат – България“ ЕООД, гр. Смолян да заплати на „Електроенергиен системен опаратор“ ЕАД гр. София, разноски в размер на 200 (двеста) лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Любомира Мотова

/п/ Светослав Славов