Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 11131 / 2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК), срещу Решение №1425 от 30.07.2021 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №231/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение №РД-16-240/18.02.2021 г., с което е отказано предоставянето на безвъзмездна помощ по проектно предложение №BG16RFOP002-2.077-0461 на „Престиж бизнес-93“ ООД по процедура за подбор на проекти "Подкрепа на средните предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“ в рамките на приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на малките и средните предприятия“.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита извода на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения акт за немотивиран в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Твърди, че за да изведе извод за допуснато нарушение, съдът е разгледал чл. 4, ал. 8 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП) като самостоятелно основание за наличието на свързаност между две предприятия по смисъла на ЗМСП и Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (Препоръката). Видно от посочената разпоредба обаче, визираната в чл. 4, ал. 8 и чл. 3, параграф 3, ал. 4 от Приложение 4 от Препоръката хипотеза на свързаност се основава на първо място на наличието на някое от изброените в чл. 4, ал. 5 ЗМСП отношения, ведно с посочените в чл. 4, ал. 8 допълнителни признаци/елементи. Според касатора наличието на елементите на ал. 8, без да е налице някое от предвидените в чл. 4, ал. 5 ЗМСП отношения, не е достатъчно за да се приеме, че е налице свързаност.

Сочи, че констатирайки липсата на визираното от самото дружество отношение по т. 3 на чл. 4, ал. 5 ЗМСП, за РУО не е било налице задължение да обсъжда дали двете предприятия оперират на съответен пазар, доколкото в рамките на административното производство е доказана липсата на елементи от фактическия състав на свързаността по смисъла на чл. 4, ал. 8, във вр. с ал. 5 ЗМСП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на „Престиж бизнес-93“ ООД. Претендира направените по делото разноски по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендирания от ответника адвокатски хонорар. Касаторът се представлява от пълномощник Б. П..

Ответникът по касационната жалба – „Престиж бизнес-93“ ООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото, съгласно представен списък – за изготвяне на жалба и процесуално представителство пред АС – Благоевград. Ответникът се представлява от адв. М. М., Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

Съгласно чл. 26, ал. 1 изречение първо от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно на водещата програма, утвърждава за всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти, а според ал. 6 на сочената норма утвърдените условия за кандидатстване и условия за изпълнение се публикуват на интернет страницата на съответната програма и в ИСУН заедно с обявата за откриване на процедурата чрез подбор.

На 10.07.2020 г. със Заповед №РД-16-562 РУО на ОПИК утвърждава Условия за кандидатстване и условията за изпълнение по процедурата на подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 "Подкрепа на средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19". Със същата заповед е утвърдена и обявата за откриване на процедурата на подбор по проекта, като процедурата е с краен срок за подаване на проектни предложения 16:30 часа на 24.08.2020 г. и начало 10.07.2020 г. Пълният пакет с документи по процедурата е публично достъпен на адрес: [интернет адрес].

Съгласно т. 11 от Условията за кандидатстване допустими кандидати в процедурата по подбор са само юридически лица и еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите, които имат минимум две приключили финансови години (2018 г. и 2019 г.) преди датата на обявяване на процедурата и отговарят за исканията за средни предприятия съгласно ЗМСП и Препоръка на Комисията от 06 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия. Последното се удостоверява с подаване на декларация за обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП, а Управляващият орган извършва проверка на одобрените кандидати преди сключването на административния договор.

"Престиж бизнес-93" ООД подава проектно предложение с №BG16RFOP002-2.077-0461 по процедура за подбор на проекти "Подкрепа на средните предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19 в рамките на приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП.

На 30.12.2020 г. със Заповед №РД-16-1482 РУО на ОПИК определя състава на екип по договаряне във връзка с извършване на проверка на документалната допустимост и сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с кандидатите по процедурата за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 "Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19.

На 05.01.2021 г. на „Престиж бизнес-93“ ООД е изпратено уведомление-покана за представяне на документи във връзка с подписване на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектното предложение на кандидата. В уведомителното писмо е посочено, че проектното предложение на жалбоподателя е получило 22.00 точки и е включено в списъка на проектните предложения, одобрени за финансиране.

На 21.01.2021 г. дружеството представя отговор с приложени към същия документи.

На 02.02.2021 г., във връзка с подаденото проектно предложение и представените допълнителни документи, от кандидата са изискани допълнителни разяснения относно включването в Справка за обобщени параметри на предприятието, което подава декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП на предприятието партньор - "Алегро 2000" ООД.

На 04.02.2021 г. в отговор кандидатът сочи, че двете предприятия са свързани предприятия по смисъла на чл. 4, ал. 5 ЗМСП, а „Престиж бизнес-93“ ООД осигурява финансиране, маркетинг, реклама и логистика на "Алегро 2000" ООД по силата на договор. Представени са разяснения.

На 18.02.2021 г. с Решение №РД-16-240 РУО на ОПИК отказва предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата "Престиж бизнес-93“ ООД с подадено проектно предложение №BG16RFOP002-2.077-0461. Органът приема, че кандидатът не отговаря на изискването за бенефициер, посочено в подточка 3) на т. 11. 1. "Критерии за допустимост на кандидатите" от Условията за кандидатстване по процедурата. За да мотивира акта си органът приема, че от представените документи и информация в публични регистри не се потвърждава декларираната от кандидата категория за средно предприятие. По отношение на "Алегро 2000" ООД твърденията за наличие на свързаност са отнесени към хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 3 ЗМСП, като е прието, че това твърдение не се доказва от представените документи и изложени обстоятелства за съвместната дейност на дружествата. Направен е извод, че при изчисляване на параметрите за определяне на категорията на предприятието кандидат, тези на "Алегро 2000" ООД не могат да бъдат взети предвид, тъй като липсва законово основание за това.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед №РД-16-635 от 30.07.2020 г. на министъра на икономиката, с която определя лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г. ".

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Приема за установено, че към датата на подаване на процесното проектно предложение, капиталът на дружеството кандидат се притежава по равно от две физически лица като двамата съдружници притежават 45,6% от дружествения капитал на "Алегро 2000" ООД. Кандидатът обвързва свързаността с "Алегро 2000" ООД с разпоредбата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП.

Приема, че в обжалвания акт не са изложени мотиви относно дейността на процесните предприятия за 2018 г. и 2019 г. включително и представения договор за сътрудничество и съвместна дейност от 28.01.2016 г., по силата на който двете дружества осъществяват съвместна дейност в областта на логистиката, дистрибуцията, маркетинга и продажбите при търговия на едро и дребно с канцеларски материали, офис консумативи, техника, мебели и др. стоки. Според съда представените по делото доказателства водят до извод за наличие на хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП – свързаност на двете дружества чрез съвместно действащи физически лица на същия съответен пазар, като в случай че за административния орган не е било изяснено това обстоятелство, същия е следвало да изиска доказателства за дейността на двете дружества с оглед преценка за наличие на визираната в член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 3, алинея 4 от Препоръка 2003/361 предпоставка за свързаност, осъществена чрез физически лица.

Обоснован е извод за немотивираност на оспореното решение, издаването му в нарушение на чл. 35 АПК и при неправилно приложение на материалния закон.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на акта и го отменя.

Решението е правилно.

Член 4 ЗМСП е правната норма която регламентира предпоставките, при които едно предприятие е независимо, партньор или свързано.

Съгласно чл. 4б, ал. 2 ЗМСП категорията (микро, малко и средно предприятие) се определя на базата на две последователни години, в които предприятието превиши или слезе под границите по чл. 3. В случай, че данните за последните две приключени финансови години не потвърждават статуса на средно предприятие, се вземат предвид тези за предходните две последователни финансови години, в които предприятието запазва своите параметри по член 3 ЗМСП без промяна (същото е посочено и в т. 27. 1. по буква "а" към подточка I от Условията).

Разпоредбата на чл. 4, ал. 8 регламентира хипотези, при които предприятията се считат свързани. Нормата съдържа няколко фактически състава като всеки се характеризира с три кумулативни елемента - първо, предприятия, които осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5, второ, това отношение се осъществява чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, и трето, дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар.

Безспорно по делото е обстоятелството, че две физически лица притежават 100% от капитала на едното дружество и същите лица притежават 45,6% от капитала на другото дружество. Следователно безспорно са налице две физически лица, които действат съвместно или налице е единият елемент от фактическия състав на разпоредбата на ал. 8. Но действието на тези две лица може, съгласно посочената норма, да се обективира в някое от отношенията по ал. 5. Алинея 5 съдържа четири отделни хипотези.

За доказване на твърдяното наличие на свързаност по см. на чл. 4, ал. 8 във вр. ал. 5 ЗМСП с „Алегро 2000“ ООД кандидатът е представил договор за сътрудничество и съвместна дейност от 28.01.2016 г., сключен между двете дружества като доказателство за упражнявано решаващо влияние по силата на сключения договор между тях, в хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 3 ЗМСП - едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях.

За да обоснове извод за липса на решаващо влияние между "Престиж бизнес-93“ ООД и „Алегро 2000“ ООД, РУО е посочил, че съгласно административната и съдебната практика наличието на пазарни обвързаности от подобен характер (предвид сключения договор между предприятията) се разглежда като обичайни търговски отношения и не се определя като „решаващо влияние“, доколкото няма отношение към вземането на глобални решения от компетентност на общото събрание на дружеството (например увеличаване/намаляване на капитала, преобразуване/прекратяване на дружеството, приемане/освобождаване на съдружници и т. н.).

Наличие на „решаващо влияние“ не е налице единствено в посочените от органа случаи. Такова би могло да за в случаите, когато едното предприятие влияе върху стратегическите цели и значими решения на другото, в случаите, в които едното предприятие може да упражнява решаващо влияние върху търговския избор на другото предприятие, когато едното дружество притежава блокиращо малцинство в другото и за вземането на решения не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство. Тези хипотези не са изследвани от органа преди постановяването на обжалвания от него административен акт.

Посоченото е необходимо за да се установи наличието или липсата на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5 ЗМСП. Предвид посоченото решението, с което административният акт е отменен и преписката е изпратена на органа за ново произнасяне е правилно.

При извършване на посочената проверка и евентуалното установяване на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5 ЗМСП, органът следва да извърши и проверка дали дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар, в каквато насока са изводите на първоинстанционния съд.

Едва след изследването на посочените обстоятелства ще може да бъде даден обоснован отговор на въпроса дали при изчисляване на параметрите за определяне на категорията на предприятието кандидат тези на "Алегро 2000" ООД следва да се вземат предвид.

Предвид изложеното решението на първоинстанционния съд, се явява правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерство на иновациите и растежа – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на „Престиж бизнес-93“ ООД претендираните разноски за процесуално представителство пред АС - Благоевград. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 4 030,00 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1425/30.07.2021 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №231/2021 г.

ОСЪЖДА Министерство на иновациите и растежа със седалище и адрес гр. София, ул. "К. А. I" №12 да заплати на „Престиж бизнес-93“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес гр. Благоевград, [улица], 4 030,00 (четири хиляди и тридесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА